五子棋棋开花谱

优秀法律硕士论文范文十篇

来源: www.khyfdv.tw 作者:lgg 发?#38469;?#38388;:2018-06-21 论文字数:38475字
论文编号: sb2018061921412321712 论文语言:中文 论文类型:硕士毕业论文
本文是一篇法律论文,法律硕士共分为两个方向,分别是法学硕士(法学)和法律硕士(非法学);其中法学硕士(法学)只能由法学类专业本科生就读,法律硕士(非法学)只能由其他专业的
本文是一篇法律论文,法律硕士共分为两个方向,分别是法学硕士(法学)和法律硕士(非法学);其中法学硕士(法学)只能由法学类专业本科生就读,法律硕士(非法学)只能由其他专业的本科生就读。(以上内容来自百度百科)今天为大家推荐一篇法律论文,供大家参考。
 

优秀法律硕士论文范文篇一

 
第一章 未成年人前科概述
 
第一节 前科的概念与性质
前科作为一项刑罚制度,在世界范围内得到许多国?#19994;?#35748;可并予以确立,特别是在西方国家,前科制度经历了三百多年的发展与完善,各方面?#23478;?#32463;较为成熟。尽管如此,关于前科制度的内涵与外延等诸多理论,中外学者都莫衷一是,存在着一定的争议。纵观国外关于前科制度的立法规定,我们可以总结出两种观点:一是广义说,这种观点认为前科就是法院的有罪宣告,法院宣告了有罪,那么就会被视为有前科。概括地说,行为人被宣告为有罪是前科成立的唯一条件,而是否实际受到刑罚的处罚则在所不论。较为典型的国家包括美国、加拿大、法国、德国、日本等国家。①二是狭义说,这种观点认为,前科成立的前提是对犯罪人科处实际的刑罚,行为人被认为犯有罪行并被?#20889;δ持?#20855;体的刑罚方法的事实,排除?#30805;?#32618;免刑、实际免除刑罚以及被免除刑罚等情形。例如俄罗斯在《俄罗斯联邦刑法典》第八十六条第一款中规定:因实施犯罪而被?#34892;?#30340;人,自法院的判决生效之日起至前科消灭或撤销时止,被认为有前科。②除此之外,韩国、蒙古、越南、罗马尼亚、保加利亚等国家,前科的成立也要求不仅要?#20889;?#26377;罪,而且必须实际?#20889;?#21009;罚,采用的也是狭义说。③在我国前科的定义也有诸多争论,有学者从犯罪学和刑法学两种角度区分,对前科的概念进行了界定。从犯罪学的角度阐述,认为前科就是指因一?#24418;?#27861;违纪行为受到处罚的事实,包括违反行政法规、刑法甚至是党纪等规范而受到的行政处罚、刑罚等处分。而从刑法学的角度来界定,存在以下两种代表性的学说:第一种是有罪宣告说。这种学说与国外的广义说相对应,认为不管是否科处刑罚或者执行,只要人民法院对行为作出有罪宣告,即可认为行为人有前科。例如有学者认为前科就是犯罪人以前具有犯罪行为的记录。④第二种是定罪科刑说。这种学说与国外狭义说相似,认为构成前科的条件不仅是行为要被宣告有罪,同时还需被科以刑罚。随着理论的发展,该说又发展了几个不同的、具?#20889;?#34920;性的主张:有学者认为前科是指因犯罪被法?#21495;写?#36807;刑罚的法律事实;也有学者认为前科是因犯罪而受到刑罚处罚并足以构成累犯的事实;还有学者认为前科是指曾因犯罪被?#20889;?#26377;期徒刑以上刑罚且已执行完毕的事实;第四种观点认为是指曾因违法犯罪而受过劳动教养或刑罚处罚的事实。①但总的来看定罪科刑说的几个观点中,都认为构成前科需同时包括两个要素:定罪与科刑。
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第二节 前科的后?#21028;?#24212;
学界对前科后?#21028;?#24212;有着较为深入的?#25945;鄭?#21069;科后?#21028;?#24212;一般是指前科对行为人的影响和作用,通?#21040;?#21069;科的效应分为前科的法定效应和前科的非法定效应,这种区分从前科效应法定与否的性质出发,有一定合理性和科学性。但我们并不能明确看出这些前科效应对社会或个体影响的好坏,因此笔者根据前科所针对对象的不同来进行重新区分,即前科的社会效应和个体效应,其中社会效应主要体现前科对社会的积极防卫作用,而个体效应则强调前科对行为人的消极影响。前科首先影响的是犯罪人的心理,在其内心会时刻牢记自己的罪行,并促其?#27492;?#21644;忏悔,使犯罪人深切体会到因惩罚带来的痛苦,能够较好的预防再次犯罪。同时,前科?#19981;?#20351;犯罪人在生活权益、资格资质以及名誉上受限,这些都会给犯罪人带来强大的压力,使得其在以后的生活中对自己的行为更加谨慎。犯罪人身上背负着犯罪的标签,并且有着前科报告的义务,让他们在日常生活中受到多种限制。正因为这些限制,使得社会更好的预防犯罪和控制犯罪。并且,这种警示和威慑不仅仅局限于在犯罪人自身,同时也警示着其他人,前科所带来的巨大的精神和实质的压力,犹如无形的“牢笼”,有利于“心灵隔离”,让人们对犯罪惩罚产生?#27425;罚?#36827;而预防犯罪和控制犯罪,更好的维护社会的稳定。
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第二章 未成年人前科消灭与封存及其利弊分析
 
我国实行的是前科终身保留制度,基于报应和预防犯罪的因素保留前科,最终目的是为了刑罚的严肃性和社会的稳定性。前科制度的理论根据在于给予多次违法犯罪的行为人以及再次违法犯罪的行为以非?#30740;?#35892;责和否定性评价。但前科制度在预防与控制犯罪的同时,也使得犯罪人一生背负着犯罪标签,不仅有可能导致其心理?#27605;?#21644;人格障碍等心理疾病,而?#20197;?#21319;学、就业等方面会受到严重的歧视与不公,这反而可能会使其重新走上犯罪的道路。这种弊端也随着社会的发展、社会人文关怀理念的增加而日益显露。为了保证未成年犯罪人顺利再社会化,人们也逐渐将视线放在了未成年人前科消灭制度之上。国外前科消灭制度已经有了较为完善的发展,对未成年犯罪人的再社会化起到了较好的效果,而我国未成年人前科消灭的相关理论较为薄弱,司法实践中选择的是未成年人犯罪记录封存制度。未成年人前科消灭和封存是对未成年人前科处置的两种不同制度,但二者有区别也有一定的联系。以下本文将对未成年人前科消灭制度和未成年人犯罪记录封存制度进行论述。
 
第一节 未成年人前科消灭制度
前科消灭制度源自于 18 世纪末法国等?#20998;?#22269;家刑法中“?#25351;?#26435;利”(又称复权)的规定,后来这一规定逐渐演变成复权制度和前科消灭制度。前科消灭制度在世界各国的法律中称谓大不相同。法国称为?#25351;?#26435;利,也称复权,《德国少年法院法?#26041;?#20854;规定为消除前科记录,俄罗斯将其称为前科消灭,韩国的《韩国刑法典》规定为刑罚失效。①我国对前科消灭的概念未有规定,学者们的观点也不尽相同,但总结来说总共有四种观点:一是法律事实不存在说,强调前科消灭是指符合法定条件的被宣判有罪或者?#20889;?#21009;罚的人的违法犯罪事实不再存在。②二是结束特殊法律地位说,认为前科消灭是?#27426;?#32618;科刑的人在刑罚执行完毕或免刑后,在规定的期间内没?#24615;?#29359;新罪,则结束其特殊的法律地位。③三是注销罪刑记录说,认为前科消灭是指被?#20889;?#21009;罚或有罪宣告的人,在符合法定条件时,注销其罪行以及有罪宣告的记录。④四是?#25351;?#27491;常法律地位说,认为“前科消灭是曾受过有罪宣告或被?#20889;?#21009;罚的人在具备法定条件时,经过法定程序,宣告注销犯罪记录,?#25351;?#27491;常法律地位的一种制度”。⑤笔者认为,前科消灭制度不仅仅要将违法犯罪记录进行注销和消灭,更重要的是我们要将目光放在?#25351;?#29359;罪人的法律地位上,在符合一定条件时给予其正常人的权利,这样不仅利于犯罪人的改造,也有利于犯罪的预防与控制以及社会的稳定。
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第二节 未成年人前科封存制度
我国建立未成年人犯罪记录封存制度,其便是未成年人前科封存制度的一种表现,在这个概念中,“犯罪记录”明显排除了违法记录。因为本文的前科为“大前科”概念,所以本文未成年人前科封存制度中的前科同样包括犯罪记录和上述的部分违法记录。不过为?#30805;?#26410;成年人前科封存制度有较为清晰的认识,本文以我国现有的未成年人犯罪记录封存制度为例作出论述。未成年人犯罪记录封存制度通常是指对在符合法定的条件下,对未成年人的犯罪记录予以封密封存,除法律规定外,不得向任何个人和单位提供。①我国《刑事诉讼法》第二百七十五规定?#28304;?#36827;行了规定,围绕这个法条我们对这一制度进行一个简单的分析。我国的未成年人犯罪记录封存制度局内内容包括以下几个方面:第一、封存的对象,犯罪记录封存?#35270;?#30340;对象为已满十四周岁不满十八周岁的未成年人,包括发现犯罪行为或是在判决时已经年满十八周岁的,也要做出封存的决定。其范围相对来说还是较为广泛。第二、封存的刑罚条件:即必需是被?#20889;?#20116;年有期徒刑以下刑罚的,若是超出这个范围则不能予以封存。第三、封存的内容和范围,封存的内容主要包括侦查的卷宗、检察卷宗、审判卷宗等各?#32844;?#21367;材料以及记录在其他案卷上的犯罪记录,这些是必须要予以封存的。封存的对应的范围是不得向任何单位和个人提供,但规定了例外的情形,?#27492;?#27861;机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。第四、封存的后果与效力,首?#30830;?#32618;记录封存后除了例外的情况外,不得向任何人提供,严格限制犯罪记录的查询,并且违法犯罪记录及相关资料一般是不予消灭的。其次,从前科报告义务免除上来讲,封存的后果与根据刑法第一百条第二款未成年人犯五年以下有期徒刑而免除前科报告义务相符合,符合条件的未成年人不用再向单位和学校等报告自己的犯罪记录。最后,经过查询的犯罪记录的封存效力不变,司法机关为办案需要或有关单位根据国家规定进行查询后,对于原有犯罪记录仍保持封存状态。
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第三章 我国未成年人前科消灭制度的构建思路........ 22
第一节 我国未成年人前科消灭制度的二元化构建......... 22
一、未成年人前科“消灭”与“封存”的选择论证..... 22
二、未成年人前科消灭的二元化构建.......... 22
第二节 我国未成年人前科消灭制度的具体构建思路....... 24
一、未成年人前科消灭制度中消灭制度的构建......... 24
二、未成年人前科消灭制度中封存制度的构建......... 26
 
第三章 我国未成年人前科消灭制度的构建思路
 
第一节 我国未成年人前科消灭制度的二元化构建
德国学者耶塞克曾说过:必须在国家和社会可信赖的关于刑罚和保安处分判决的信息手段的利益,与刑满人员得再社会化的利益之间?#19994;?#24179;衡点,考虑到犯罪预防的目的,后者同样也是国家和社会的利益所在。①我们曾论及国外的前科消灭制度的?#35270;?#21407;则和范围,,大致有三种观点:第一、所有前科一律消灭,不考虑罪刑大小轻重,代表国家是俄罗斯和日本。第二、轻罪?#35270;茫?#37325;罪保留,区分罪刑的轻重,不同?#28304;?#36825;一种模式以法国、意大利为代表。第三、采用绝大多数?#35270;茫?#29305;定罪名排除的原则,这种模式的代表国家是德国。显然不同的国家根据自己国家特点制定符合本国的?#35270;?#35268;则,所以难以用优劣来判断哪一种模式更好,唯有适合本国的才是最好的。前科消灭毫无疑问是我国少年司法发展的主流方向,是符合国际未成年人保护趋势的。未成年人前科消灭制度有着明显的进步性和价值性,在保护未成年人权益、促进未成年违法犯罪人再社会化、满足国际人?#20048;?#20041;与人权主义的趋势上,有着极为重要的作用和意义。但完全的未成年人前科消灭制度存在的弊端我们也不能忽略,对违法犯罪预防与控制、社会价值的冲击,以及与目前现有包括社会调查制度、档案制度在内的相关制度的冲突等都是社会公众难以容忍和接受的。所以,完全的未成年人前科消灭制度难以符合我国公众的安全观念和社会?#36136;?#38656;要。而且即便考虑到保护与教育未成年人,那些具有严重人身危险性的未成年犯罪人也不应忽视,这些类似特里·莫菲特所称“终身顽固的”违法犯罪未成年人具有一定的社会危险性,如果将他们的前科消灭,并不能得到预期的未成年人前科消灭制度教育与预防的目的。封存制度的弊端同样明显,不能对抗来自法律规范的规定和由其产生的前科评价,不能免除司法机关为办案需要或者根据法律规定的有关单位进行查询。而且未成年人前科封存制度并不符合保护未成年人权益的全球整体趋势。?#27426;?#25105;们也要看到未成年人前科封存的优势,这一制度符合我国现阶段的需求和民众的价值观念,对于那些具有严重人身危险性或者特殊的未成年违法犯罪人,仍有着较大的威慑和警示作用,?#30001;?#20250;防卫角度来讲是具?#35874;?#26497;作用的。所以,我们不能单纯因“消灭”符合世界趋势就要建立完全的未成年人前科消灭制度,或者因“封存”具备较低层次就要摒弃未成年人前科封存制度。而是应该在“消灭”与“封存”和国家与社会利益之间寻找一个平衡点,在借鉴西方未成年人前科消灭制度的同时,也要注意本土化问题,建立起适合本国社会现状的制度。
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结语
 
英国著名的教育家斯宾塞曾经说过:“野蛮产生野蛮,仁爱产生仁爱,这就是真理。待儿童没?#22411;?#24773;,他们就变得没?#22411;?#24773;?#27426;?#20197;应有的友情?#28304;?#20182;们,就是一个培养他们友情的手段。”未成年人前科消灭制度是保护未成年人合法权益、使其重新走上改过自新之路的一个重要保证,在全球前科消灭的大趋势中,西方许多国家都前科消灭制度规定。未成年人心智、心理仍在发展过程中,失足走上犯罪道路也有着一定的可原谅性,并非罪大恶极,所以,对未成年人应当予以特殊的保护。正如我们对刑罚的认识,刑罚的目的在于惩罚,也在于教育,但我们最终希望看到的是,经过惩罚和教育,犯罪人能够悔改走上正?#23613;?#32780;对于未成年罪犯人来说,教育的意义永远大于惩罚。前科消灭制度给了他们一条改过自新的道路。我国的未成年人前科消灭制度刚刚起步,这也是一条艰辛的发展过程。在目前已有的未成年人犯罪记录封存制度的基础上,真正把符合我国实际的未成年人前科消灭制度建立起来。同时在完善立法以及相关配?#29366;?#26045;的前提下,也需要社会的关注和帮助,为未成年犯罪人提供一个悔过自新的社会环?#24120;?#25749;掉标签,让未成年人重新走上正常轨道,享受日后漫长而丰?#27426;?#24425;的人生。当然我们也认识到,法律制度的完善和发展从来都不是一蹴而就,而是一?#35762;健?#36880;阶段构建的,未成年人前科消灭制度建设的征程也才刚刚起步。
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参考文献(略)
 

优秀法律硕士论文范文篇二

 
一、问题之提出
 
2013 年《中华人民共和国刑事诉讼法》第 275 条规定了未成年人轻罪犯罪记录封存制度(以下简称犯罪记录封存制度),该条规定:“犯罪的时候不满十八岁,被?#20889;?#20116;年有期徒刑以下的刑罚的,司法机关和有关部门应当对相关犯罪记录予以封存;犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外;依法进行查询的单位,应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”?#28304;?#20043;后,未成年人的轻罪记录将被封存,除特殊情况,公众将不再知悉任何人在未成年时是否具有“前科污点”,这对保护未成年人合法权益,使其在日常生活的入学、就业过程中不再遭受不公平待遇,弱化“标签”效应具有长远意义。未成年人本来就是犯罪人群体中的特殊人群,他们的再社会化也是刑罚教育目的的重要?#26041;冢?#23553;存其前科,让他们在人生道路上轻装上阵,意味着我国未成年人司法改革又进了一步。虽然这一制度具有很大的积极意义,但 126 个字的法条规定未免太过单薄,且以刑事立法的标准看来,?#20040;?#27169;糊宽泛。这直接导致该条可操作性不强,在?#35270;?#20013;会出?#33268;?#36753;冲?#27426;?#24341;起前后矛盾,笔者认为,至少有三个问题是亟待解决的:
1、关于封存范围问题,法条中的“相关犯罪记录”与 “前科”是相同的指向吗?究竟哪些司法机关保存的相关犯罪记?#38469;?#20110;被封存的范围?如果这个问题得不到解决,会直接导致“应封未封”、遗漏封存、各机关相互推诿等情况,进一步影响到犯罪记录封存制度的目的能否实现,未成年人是否可以切实地受惠于该项制度。这是在执行之初就会遇到的首要问题。
2、法条规定,轻罪记录被封存后,具?#21009;?#27530;情况可以开启例外的查询机制,但是“司法机关为办案需要”与“有关单位根据法律法规的规定”这两种情形,?#20040;?#27169;棱两可,涵义宽泛,如果不做出严格的限缩解释,所有的司法机关均可以?#20048;?#26435;调查未成年人是否具有犯罪记录,具有明文规定“受过刑事处罚”的人限制执业的单位均可以以招聘理由查询应聘人员的轻罪记录,这就使得“例外”的查询成为了“常态”,未成年人依旧无法摆脱“前科阴影”,封存结果“名存实亡”。
3、所谓无救济则无权利,犯罪记录封存制度不仅在设置的规定上过于简单,?#20040;?#31548;?#24120;?#26356;没有指出被侵害封存利益的未成年人保有何种救济的途径。为避免该制度沦为一个宣言性的口号,一个昭示我国未成年人司法改革的“广告”,笔者认为,应探究在封存时与封存后会出现的种种侵权类型,一一对他们提出?#34892;?#30340;救济措施.
4、上述三个问题,是在犯罪记录封存制度的?#35270;?#20013;会直接面临的主要问题。而目前基于法条规定过于简洁,?#35753;?#26377;进一步的司法解释予以澄清,?#32622;?#26377;域外经验可供直接参考的情况下,解决上述问题,就应落实?#25945;?#31350;犯罪记录封存的立法目的中去了。弄清犯罪记录封存制度出台的历史背景,抓住总纲式的主导理念,具体执行中的问题就可以得到适当的解决。
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二、 我国轻罪犯罪记录封存制度的立法目的
 
要厘清我国未成年人轻罪记录封存制度中模糊不清的问题,首先,应该探求其立法目的,并在整个过程中紧握该目的,才能?#19994;?#30495;正适合我国国情的犯罪记录封存制度的?#35270;?#27169;式。犯罪记录封存制度是我国未成年人司法改革中的一?#32602;?#25913;革的主导理念是制度变革的灵魂与根基,综观世界未成年司法改革,保护理念与责任理念不断地拉扯制度创建者的神经,我国的未成年人犯罪记录封存制度也不例外,在两者的较量中探究立法目的,可以?#34892;?#22320;避免制度执行中出现立场摇摆不定导致的逻辑冲突,更好地指导具体执行。
 
(一) 少年保护理念
未成年人司法中的保护理念认为未成年犯罪人是社会不公与弊端的受害者,国家与政府对这些受害者负有照料、帮助、矫治,并使其最终走向正常生活的义务。其表现为尽量弱化司法程序对未成年人的不利影响,强调矫正作用。保护理念起源于英美的“国家亲权”传?#24120;?#20063;是之后世界未成年人司法的根基。12 世纪的英国,国王被视为?#27982;?#20204;的最高监护人,对无所依靠的儿童负有保护和帮助的责任。1562 年,英国国会通过的《劳工法?#20998;?#20134;有规定,国家有权将儿童脱离乞丐身份的?#25913;?#30340;控制,将其送入手工业者的家庭,训练为技工。这些国家有权保障少年儿童利益的理念跟随着大英帝国的殖民?#25345;未?#25773;到世界各地,是之后出现独立的未成年人司法的根本基础。直到 19 世纪,以龙勃罗梭为代表的实证主义犯罪学为少年保护理念提供了深厚的理论根基,在实证主义看来,少年犯罪者在某些方面不同于正常人,原因在于社会化的?#27605;?#32780;致的良心?#27605;藎?#25110;者是由于其违法的亚文化影响而产生的人格结构。①所以在处理这类“不正常”少年时,不应只着眼于惩罚犯罪,而应观察导致其心理?#27605;?#30340;社会原因,改良不利的社会环?#24120;?#20351;其实?#34935;?#31038;会化。纵观世界少年司法,虽然少年保护理念也受到之后少年责任理念的严峻挑战,但其作为少年司法的根基理念,仍?#27426;?#25105;国未成年人司法改革起着指导作用。未成年人犯罪记录封存制度的出台,是我国未成年人司法改革的一?#32602;?#24403;然地包含着少年保护理念,在处理未成年人的犯罪档案时,将相关记录转入保密状态,不为公众所知,避免承受社会的歧视眼光,也是少年保护理念的应有之义。
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(二) 少年责任理念
20 世纪 70 年代之后,英美国?#19994;?#26032;闻?#25945;澹?#20026;?#38750;?#39640;收视率,大量报道少年杀人、重伤、毒品等普通民众关注的严重暴力犯罪。民众受到冲击,难免产生未成年人司法在少年保护理念的指导下太过宽容,社会已不堪忍受,急?#34892;?#35201;强硬手腕扭转败局;彼时美国由于人权?#30805;?#21453;战?#30805;?#31561;,少年犯罪不断激增,当时的政客为迎合公众,捞取选?#20445;?#36805;速做出?#20174;Γ?#29305;定的制度必然孕育于特定的历史背景,少年保护理念倡导的矫正作用在当时令人失望。1966 年纽约州矫正犯罪人特别委员会的一项评估研究中指出:“除了极为个别和罕见的例外,对少年的改善和再社会化对于再犯没有任何可见的积极影响。”①故而少年保护理念在世界范围内开?#38469;?#21040;质疑。在新古典主义犯罪学的推波助澜下,少年责任理念应?#30805;?#29983;。少年责任理念认为,未成年人司法的主要任务在于使未成年?#30805;?#20854;不法行为后果?#26800;?#35748;知、消除,甚?#20004;?#21463;处罚的责任,相比保护理念,前者强调的是社会的正常秩序、广大群众的利益,以及对受害人的补偿。在对未成年人信息的保护中,有弱化的倾向,强调的是公众对未成年犯罪人的警惕。
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三、 犯罪记录封存的内容范围......7
(一)“相关犯罪记录”包含前科.....7
(二)对“相关犯罪记录”应做出扩大解释..........7
四、 被封存犯罪记录之查询........13
(一) 司法机关的办案需要......13
(二)“有关单位按照法律法规”之界定.........16
五、 违反轻罪犯罪记录封存制度的救济措施........19
(一)检察监督 ......19
(二) 民事救济.....20
(三)刑事救济 ......22
(四)是否可以提起行政诉讼的问题......23
 
五、 违反轻罪犯罪记录封存制度的救济措施
 
我国对轻罪犯罪记录封存制度的设置处于起步阶段,法条中尚未明确违反该制?#20154;?#24212;?#26800;?#30340;责任,所谓无救济则无权利,这大大?#26723;土?#35813;法条的权威性,使其沦为一句口号,不能?#34892;?#22320;发挥作用。有学者认为,我们可以仿效英美国家,制定违反轻罪犯罪记录封存制度的救济手段,笔者认为,我国轻罪犯罪记录封存制度,在立法目的、选择模式和具体执行方面都与域外的前科消灭制度存在较大差异,应立足我国规定,摸索救济手段。封存对象在封存之初和封存之后,均存在被侵犯封存权益的可能性,在此应?#24471;鰨?#31532; 275 条仅规定了封存机关与查询机关或单位负有对封存内容保密的义务,不涉及到其他知晓案情的第三人,所以除保密主体外的第三人知悉案情,对外透露将不属于在此应讨论的内容,本文仅涉及具有保密义务的机关违反轻罪犯罪记录封存制度的救济。首先,在封存之初,可能会出现封存机关遗漏封存,甚至经申请不予理睬的这类不作为情况;其次,完成封存后,封存机关因故意或者过失,违反法律规定将封存记录泄露,查询机关违反法律规定获得封存记录,以及查询机关将获得的记录泄露。
 
(一)检察监督
根据《刑事诉讼法》的规定,检察机关对公?#19981;?#20851;、自侦部门、法院的司法活动进行法律监督,所以应由检察机关进行未成年人轻罪犯罪记录封存制度进行监督。人民检察院可以?#20048;?#26435;,或依申请,对司法机关违反轻罪犯罪记录封存规定的行为,出具检察建议,对相关责任人给予处分。法?#21495;?#20915; 5 年有期徒刑以下刑罚的、宣告无罪,或建议收容教养的,由法院向检察机关和公?#19981;?#20851;,及其他掌握相关犯罪记录的机关发出《封存未成年人轻罪记录决定书?#32602;?#26816;察机关做出不起诉决定的,由检察机关向公?#19981;?#20851;,及其他掌握相关案情记录的机关发出《封存未成年人轻罪记录决定书?#32602;?#20844;?#19981;?#20851;撤销案件的情况,由公?#19981;?#20851;自行封存,将《封存未成年人轻罪决定书》上报检察机关备案。在查询过程中,由需要的司法机关或有关单位向封存机关提交《未成年人轻罪记录查询申请书?#32602;?#21496;法机关?#34892;?#35201;附卷使用的需提交《未成年人轻罪记?#38469;褂蒙?#35831;书》。
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结论
 
笔者从?#25945;治?#25104;年人轻罪犯罪记录封存制度的立法目的出发,?#36152;?#22312;少年保护理念与少年责任理念的权衡中,我国立法者依然以双向保护原则作为指导思想的结论,再从这个立法目的出发,轻罪犯罪记录封存的范围应包含着所有可以推知未成年犯罪人身份的犯罪记录与案情档案;例外查询制度应做出严格的规制,司法机关的查询与使用应遵循严格的申请?#20013;?#26377;关单位在招聘过程中,除?#30805;?#24212;聘人员品行要求严格的公务部门外,其他单位将不可以知悉应聘人员是否具有被封存的前科记录;在违反第 275 条的救济措施的讨论中,笔者从行政、民事与刑事的角度,分别对可能采取的救济措施做出了设想。除此之外,仍有很多问题?#20889;?#35299;决,例如:轻罪犯罪记录封存的决定机关和执行机关为何?是否存在“自封自监”的情况存在?轻罪犯罪记录封存的前景是否是前科消灭?本文只是针对这一制度执行中几个方面的内容进行解释,?#27426;?#27491;确?#34892;?#22320;践行轻罪犯罪记录封存,实现立法目的,还需要更多的?#25945;?#19982;实践。笔者坚信,《刑事诉讼法》第 275条仅仅是一个开端,未成年人司法改革任重道远,需要立法者的开辟精神,学界的真知灼见与司法界的实践经验,更需要社会热忱的关注与宽容的眼光。
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参考文献(略)
 

优秀法律硕士论文范文篇三

 
一、我国用人单位惩治权的概念及性质
 
(一)我国用人单位惩治权的概念
对于“惩治”二字,根据《新华字典》的解释,“惩”即为“惩罚”,“治”即为“治理”,通过“惩”的手?#26410;?#21040;“治”的目的。对于“用人单位惩治权”学界并没?#22411;?#19968;的观点。有部分劳动法学者将“用人单位惩治权”定义为“惩治权”,我们也可以将其称之为“惩罚权”、“惩处权”,在此可以解释为用人单?#27426;?#36829;反劳动纪律的员工行使处罚的权利。它是维护企业劳动和生产秩序以及实施经营项目的必要保障,对企业员工的利益有着至关重要的影响。有部分劳动法学者将用人单位惩治权理解为,惩治是劳动合同生效期间,企业对扰?#26131;?#36523;生产秩序的违规劳动者做出的?#24466;洌?#30446;的在于监督员工履行其劳动义务以及企业劳动秩序的?#25351;础"?#29992;人单位惩治权的存在,是为了保证企业的正常生产经营秩序,保障对违劳动者惩罚的正当性。笔者认为,惩治权的前提是劳动者的行为存在过错且该行为对用人单位产生了不?#21152;?#21709;或不利的后果。综上,惩治权的完整定义可以表述为,用人单位为维持正常的生产经营秩序,通过制定相应的规章制度对劳动者自身存在过错且给企业造成损失的行为,给予处罚或制裁的权利。在我国劳动法律法规中,与用人单位惩治权相对应的是事业单位的行政处分权,在计划经济的体制下,企业与非营利性行政单位在管理方面没?#21009;?#22823;的区别。但是随着经济的发展,特别是计划经济体制向市场经济体制转轨,《企业职工奖惩条例》已经不能使用于当今的企业,尤其体现在企业用行政手段管理劳动者,采取行政处罚作为对各类劳动者均?#35270;?#30340;制?#20040;?#26045;。行政处分权与用人单位惩治权有着本质上的区别,笔者简述如下?#28023;?)行政处分的种类有:警告、记过、记大过、?#23548;丁⒊分啊?#24320;除。行政处分的惩治是以对丧失人职务上的处罚来进行的?#27426;?#29992;人单?#27426;?#21592;工的惩治则是方面面的,大致我们可以分为经济上的和非经济上的两种;(2)行政处罚分的对象是我们经常说到的行政公务人?#20445;?#32780;用人单位的惩治权是针对的是违反了用人单?#27426;?#35268;章制度的劳动者;(3)行政处分与用人单位的惩治权都是对于违纪人员的一种否定评价。但受到行政处分的人员违反的是《公务员法》的规定,企业劳动者受到处分违反的是企业的规章制度,故行政处分的等级更为严格。
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(二)我国用人单位惩治权的性质
关于用人单位惩治权性质的学说主要有:一是“契约规范说”,该学说认为,用人单位规章制度是劳动者与用人单位的契约,劳动者应当遵守,而劳动者往往因自身的过错违反劳动纪律构成违约而受到企业的处罚?#27426;?#26159;“法律规范说”,该学说认为“法律或多或少会在立法中对用人单位规章制度的具体内容进行举例。”③用人单位惩治权产生的根源是用人单位的规章制度。在此用人单位的规章制度我们可以将其理解为,用人单位自行制定的劳动纪律、经营管理制度、劳动合同和员工手册等企业管理性文件。用人单位通过制定规章制度对企业的经营状况进行管理,所以本文认为,用人单位惩治权是用人单位的管理权。现代企业都制定有内部规章制度,从企业角度来说,制定劳动规章制度的目的主要是为了规范企业的内部生产经营秩序和劳动秩序,使得企业的生产经营和各项活动规范化,最终目的是为了提高生产经营效益,增?#31185;?#19994;的市场竞争力,创造更多的价值。如果企业仅仅有权制定各项规章制度,无权对劳动者违规违纪、损害企业利益、妨碍企业实现生产经营目标的行为惩处的话,其制定规章制度的目的就无法达到。也就是说,如果没有惩治权作为后盾,企业规章制度就是一纸空文,用人单位利?#36152;?#27835;权保证其管理权的实现。综上笔者认为,用人单位惩治权是用人单?#27426;?#21171;动者的一?#34935;际?#30446;的是为了保障企业的正常运行。“也可以理解为用人单?#27426;?#21171;动者的支配,劳动者为用人单位提供劳动力是为了用人单位的经营事业,劳动者通常不能用指挥性、计划性或者创造性方法对自己所从事的工作加以影响。”④事实上劳动者的从属性决定了劳动者与用人单位的地位在事实上的不平等。“自由的契约以存在于契约背后的平等当事人为前提,这样才能达到平等。”⑤用人单位一方在工作规则的制定过程中具有绝对性的优势,而劳动者常常是在签订劳动合同之后才对该单位的工作规则有所了解,其对于工作规则内容的影响是十分有限的。
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二、我国用人单位惩治权的立法现状及?#27605;?/div>
 
(一)我国用人单位惩治权的立法现状
《企业职工奖惩条例》及《企业劳动争议处理条例》分别于 2008 年 1 月和 2008 年 5 ?#36335;?#27490;,这样就导致了我国用人单位惩治权缺少相应的法律规制。而违反劳动纪律的现象依然存在,用人单位惩治权的行使仍需要法律、法规的支撑。我国?#20013;?#27861;律、法规关于用人单位惩治权的规定主要有?#28023;?)1994 年 4 月 14 日,劳动部《关于劳动争议受理范围的复函?#20998;校?#23601;对用人单位惩治权实施依据进行了规范:“若用人单位中存在与国家法律、法规相?#35270;?#30340;制定程序合法的规章制度、员工手册可以作为日后处理劳动争议的依据。”(2)1995 年 1 月 1 日起施行的《劳动法?#32602;?#23545;用人单位规章制度、解除合同等进行了详细规定。关于用人单位规章制度方面,用人单位的规章制度包括劳动规章制度,而且用人单位的惩治权也必须遵循规章制度中所规定的手段和程序来实施。依据该原则,用人单位实施惩治权时,惩治的事由和手段必须在规章中加以规定,否则不得行使。该法第 19 条又规定劳动纪律应作为劳动合同的必备条款。同时该法对用人单位制定的合法的规章制度进行了规制,第 89 条也有相关规定。关于劳动者义务方面,我们可以理解成以下几点:①亲自履行劳动义务。②遵守用人单位劳动纪律、规章制度。③听从劳动指?#23613;"?#20445;守用人单位商业秘密。如果劳动者不能遵守上述义务,这些义务都会成为用人单位实施惩治权的理由。“关于用人单位单方解除劳动合同方面,《劳动法》第 25 条,有关因对于因员工违反用人单位的规章制度,用人单位有权利解除劳动关系列举了以下几种情况:严重失职、营私舞弊、给单位造成重大损失的;严重违反劳动纪律的;与用人单?#27426;?#31435;双重劳动合同的;不完成本单位工作或对本单位造成严重影响的。”⑥劳动者自身过错造成严重违反单位规章制度,给用人单位造成重大损害的,用人单位可以实施最严厉的惩治——解雇劳动者。
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(二)我国用人单位惩治权制度的?#27605;?/div>
综上所诉,我国?#20013;?#29992;于规制用人单位惩治权的法律法规有《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调解仲裁法》。但是,《劳动法》正式实施距今已二十年,该部法律制定时我国的劳动关系与现在市场经济条件下的劳动关系已经发生巨大变化。“《劳动合同法?#20998;?#21487;用于规范用人单位惩治权的条款?#28304;?#32602;种类、条件、?#35270;?#31243;序的规定都不尽明确。因此,用人单位的惩治权在此情况下的施用没有明确的依据,容易造成企业滥?#36152;?#27835;权,使得劳动者的权益面临受损的威?#30149;?rdquo;⑧《劳动争议调解仲裁法?#26041;?#20026;程序性规定。在目前的法律法规中,用人单位惩治权规定的缺位已成为一个法律盲点。我国现在关于用人单位惩治权的规定散见于《劳动法》、《劳动合同法》等法律之中。《劳动法》第 29 条将劳动纪律规定为必备条款。《劳动合同法》第 4 条也规定用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度。这些法律的规定对于用人单位行使惩治权所依据的规章制度中的民主程序、告知、公示等程序性内容均具有了决定权。由此可见,我国?#20013;?#27861;律法规对惩治权在同一位阶的法律方面,《劳动法》、《劳动合同法?#20998;?#22797;规定用人单位惩治权的行使条件,在不同位阶的法律规范方面,《劳动合同法实施条例》又一次进行了重复。我国?#20013;?#27861;律,只是?#33268;?#22320;规定了警告、记过、调换工作岗位、解除劳动合同、给付违约金的条件。而更加具体、全面规制用人单位惩治权的法律规范的制定还没有提上立法日程。“由于用人单位惩治权的相关法律法规尚不健全,各地司法裁判的标?#23478;?#19981;统一,由此造成了司法实践中对于用人单位惩治权法律?#35270;?#30340;不一致,从而产生各地各种各样的裁判结果,严重影响了劳动争议案件裁判的及时性、?#34892;?#24615;和权威性,也使劳动者合法权益无法得到?#34892;?#20445;障。”
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二、我国用人单位惩治权的立法现状及?#27605;?....4
(一)我国用人单位惩治权的立法现状 .....4
(二)我国用人单位惩治权制度的?#27605;?.....6
三、完善我国用人单位惩治权法律规制的建议..........10
(一)明确我国用人单位惩治权的行使原则 ........10
(二)完善我国用人单位惩治权的法律规制 ........12
(三)完善我国用人单位行使惩治权的内部程序 ....16
 
三、完善我国用人单位惩治权法律规制的建议
 
无论是理论上还是实践中,用人单位的惩治权存在的必要性已经毋庸赘述。所以,在现有的法律制度框架?#24459;?#35745;惩治权的法律制度,保障企业的处罚在合法、合理、?#34892;?#30340;前提下做出是很有必要的。本文认为,我国规范用人单位惩治权的完善思路应该是确立以劳动者权利保障为中心的原则。对用人单位的惩治权在方向上引导在程序上限制,加强处分的正当性审查,同时完善劳动者权利救济途径。
 
(一)明确我国用人单位惩治权的行使原则
惩治权行使的原则是在立法和司法实践中逐渐形成的。我国目前?#24418;?#29992;人单位惩治权行使原则的相关规定。法律上对企业处罚权设定的原则既要保障这一权利的实现,又要对其进行?#38382;?#21644;内容的限制。笔者认为我国可以设立以下几?#34935;?#21017;:惩治权的行使必须有法律依据。在法律规定范围内,惩治权的?#38382;?#19982;确立要做到“有法可依,有据可查”。惩治权是用人单位单方行使的一种权利,而且行使的结果会对劳资双方产生重大的影响,劳动者的权益因此受到不同程度的改变,若不对用人单位的惩治权加以限制,会加剧劳资双方的利益不平衡关系。由于我国目前对惩治权的运用没有明确的法律规定加以限制,但是从理论上来讲,笔者认为,惩治权是否合法需要根据以下几点进行判断:作为处罚依据的规章制度是否合法?#34892;В?#29992;人单位的处罚是否具有相应依据。“另外需要注意的是,限制人身自由的措施只能由法律规定,企业的处罚必须具有法律依据不得侵犯劳动者合法权益。”
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结 语
 
原《企业职工奖惩条例》废止后,用人单位如何行使惩治权,在理论界和实务界存在着不同的观点。对于用人单位行使惩治权的正当性,理论界形成了基本共识的,目前争论较多的是如何?#34892;?#35268;制用人单位的惩治权的行使,?#20048;?#29992;人单位惩治权的滥用。用人单?#27426;?#36829;规劳动者处罚的权利是企业达到一定经济目的,稳定生产秩序的必要手段。若不对其加以限制,企业滥?#32654;?#21160;惩治权,将损害劳动者的合法权益。如果法律不能对惩治权进行必要的限制,那么对劳动者合法权益的保护很不利。而我国国内目前研究惩治权的理论并不多,相关的制度也不健全,整个关于惩治权的法律规则的制定处于缺位的状态。用人单位惩治权制度较为完善的国家和地区,?#34892;?#22810;有益的经验可供我国借鉴。笔者认为,应?#28216;?#22269;目前的立法和司法现状出发,借鉴其他国家和地区的经验,?#25945;?#20986;完善的用人单位惩治制度和办法。我国应尽早出台关于惩治权的专门的法律规范,通过法律法规的出台对用人单位的惩治权进行规制,对惩治权的事由和手段进行列举,并做限制性规定;明确惩治权行使的原则;完善惩治的程序,尤其是对用人单位惩治权的内部行使程序、劳动者申辩程序、惩治权行使时限及用人单位滥?#36152;?#27835;权的赔偿责任方面进行详细规定;健全劳动者法律救济途径,保障劳动者能够通过多种方式得到救济,增加司法救济的规定,拓宽劳动者救济渠道和范围。
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参考文献(略)
 

优秀法律硕士论文范文篇四

 
一、国际投资定义概述
 
(一)国际投资
关于投资的定义并不统一,存在多种说法。根据《布莱克法律?#23454;洹?#31532;八版的定义,“投资”既可理解为“投资主体为获得预期回报而将资产?#24230;?#32463;济活动的行为过程”,也可理解为“投资主体?#24230;?#30340;资产”。根据《英汉辞海》的定义,“投资”是指“①为获得收入或利润或购买内在有价值的东西而支付的货币;②?#24230;?#30340;资产或购买的财产”。根据《中华金融?#24378;狻?#30340;定义,“投资”是指“经济主体为获取预期收益或效益,将货?#19968;?#36164;源等经济要素?#24230;?#26576;一领域,以形成资产的经济活动”。根据《中国金融百科全书·上》的定义,“投资”是指“经济主体以预期收益或社会效益为目的的资金(资本)?#24230;?#21450;其?#30805;?#36807;程”。根据《财经大辞典·上卷》的定义,“投资”指“为获取预期收益而?#24230;?#36164;金(资本)或资源的经济活动”。综上,“投资”可以理解为一种经济行为,也可以理解为一种资产。在国际投资法领域,学者常将国际投资界定为一?#20013;?#20026;。例如,有学者认为,“国际投资是国际间资金流动的一种重要?#38382;劍?#26159;投资者为获得一定的经济效益而将其资本?#24230;?#22269;外的一种经济行为”①。一般将国际投资分为国际直接投资和国际间接投资。国际直接投资是指投资主体在进行国际投资的过程中,取得对所投资企业的生产经营权或参与权的投资方式。②国际间接投资是指投资者通过购买外国?#21892;薄?#20854;他有价证券或提供贷款等方式使投资资本增值的经济活动。③这?#21482;?#20998;,前者通过对投资企业控制而获取利润,后者强调通过资本运作获取利润。 而在国际投资条约中,国际投资常常被界定为不同的资产类型,这正是本文将要研究的“国际投资”。例如,2009 年中国‐马里 BIT④第一条规定,“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内所?#24230;?#30340;各种财产。 
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(二)国际投资内涵的界定
在国际投资条约中,对投资内涵的界定包括三种方式:基于资产的定义方式、基于企业的定义方式和基于交易的定义方式。 在这种定义方式中,“投资”指缔约各方依照各自法律和法规所?#24066;?#25110;接受的各种财产,它不仅包括金融资产及经济概念上的“资本”,还包括具?#20889;?#36896;生产能力的所有?#34892;?#21644;无形资产。⑤此种定义通过描述资产的类型来?#33539;?#25237;资的定义,包括的投资类型非常广泛,涵盖一切合法财产,包括直接投资和间接投资。具体而言,一般包括五个方面的内容:第一,“动产”和“不动产”;第二、公司中的各种利益,如?#21892;?#26435;益、债券权利等;第三、各种财产所有权和基于契约的具有财产价值的权利要求;第四,知识产权;第五、商业特许权,其中包含开发自然资源的特许权。⑥ 一般而言,发达国家倾向通常采用这种方式,以保护其庞大的海外投资。由于这些国家签订的国际投资条约大都采用了以资产为基础的投资定义,有人甚至因此认为“以资产为基础的投资定义已经成为标准做法”⑦。但是这种泛化的定义方式,使一些金融投机行为有机可乘,给一些国家尤其是发展中国?#19994;?#32463;济秩序带来了较大冲击。出于维护本国经济稳定,一些国家对这种定义进行了限制。例如,要求其符合东道国的法律、法规;要求其促进东道国经济的发展;要求其有一定时间的?#20013;度?#31561;。 
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二、美国国际投资条约的投资定义
 
(一)美国国际投资条约的规定
美国是世界?#29486;?#22823;的经济实体,国际投资走在世界前?#26657;?#20174;文本的角度分析美国投资条约对投资定义的规定,对我国采取适当的投资定义具有较大的借鉴意义。 双边投资协定(Bilateral Investment Treaty, BIT),是指两国间为了鼓励、促进和保护双边投资而达成的协定,内容主要包括投资保护的范围、投资待遇、征收与补偿、争端解决等。除了双边投资协定,美国还签订了大量的双边自由贸易协定,其中涉及投资条款,也属于美国双边投资条约的渊源。限于篇幅,本文主要介绍双边投资协定中的投资定义。早期双边投资协定的内容主要体现在友好通商航海条约中,后来发展为美国式的双边投资保证协定和德国式的促进与保护投资协定。20 世纪 80 年代以来,美国也开始采?#20040;?#36827;与保护投资协定的?#38382;劍?#24182;且发展出具有美国特征的双边投资协定,更加?#38750;?#25237;资自由化和高标准的投资保护。         美国自 1981 年开?#35745;?#21160;签订双边投资协议的计划,截止到 2013 年 12 月,对美国国务院(United States Department of State)网站上所列双边投资条约进行统计,“目前美国与其他国家签署的双边投资协议有 47 个”16。美国进行双边投资协议?#27010;?#26102;,以一个范本为基础,采用的 BIT范本共有 5 个,包括 1982 年版本、1992 年版本、1994 年版本、2004 年版本和 2012 年版本。其中 2004 年范本和 2012 年范本中投资定义的内容没有变化,本文介绍 1982 年版本、1992 年版本、1994 年版本和 2004 年版本中的投资定义。 
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(二)美国国际投资条约中投资定义的变化
上述的区域投资条约和多边投资条约只能间接?#20174;?#32654;国投资定义的变化,而美国制定的双边投资协定范本则直接体现了其投资定义的变化,因此着重从此角度展?#32622;?#22269;投资定义的变化。 从投资的内涵来看,美国的五个双边投资协定范本均采用以资产为基础的定义方式。从投资的外延来看,美国的前三个双边投资协定范本采用封闭式界定投资范围,进行穷尽式列举的方式,规定投资的范围。2004 年版本和 2012 年版本则采用混合式界定投资范围,一方面广泛规定投资范围,另一方面对投资范围加以限制。所以,美国在投资外延的界定上,经历了从封闭式向混合式的变迁。具体来看,20 世纪 80 年代以后,美国的投资定义的变化经历了两个阶段:自 1982年到 2004 年新的双边投资协定范本发布以前,美式投资类型不断扩充,间接投资的范围不断扩展,合同权利的范围不断增加,知识产权的范围也在扩展,大力促进投资保护和投资自由化。新版本发布以后,美国开始采用“投资特征”的方式对投资范围进行限制,使投资保护的范围有所缩小,努力协调投资者与东道国利益。 投资定义的扩张是经济发展推动的结果。传统的国际投资?#38382;?#21644;财产类型比较单一,局限于间接投资和?#34892;?#36130;产。20 世纪后期,随着经济的发展,金融业也蓬勃发展,?#21892;薄?#20538;券等证券投资发展迅速,国际直接投资已不能满足投资的需要,间接投?#22763;?#22987;兴起。经济的发展也带来财产类型的多样化,出现了知识产权等无形财产。为了?#35270;?#32463;济发展的趋势,投资的定义也不断扩张。 
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三、与美国相关的投资仲裁对投资的界定 ......... 14
(一)国际投资仲裁庭界定投资定义的两种方法....... 14
1、广义的界定方法 .... 14
2、狭义的界定方法 .... 15
(二)对投资定义作广义解释的案例 ......... 16
1、Pope & Talbot 诉加拿大案 .......... 16
2、S.D. Myers 诉加拿大案 ..... 16
3、CMS 诉阿根廷案 .... 17
(三)对投资定义作狭义解释的案例 ......... 19
(四)涉美国际投资仲裁中投资定义的变化........... 22
四、中国新近投资定义的?#29282;?#21450;完善 ..... 25
(一)新近投资定义的?#29282;?......... 25
(二)投资定义的进一步完善 ....... 31
1、不足之处 .......... 31
2、完善策略 .......... 32
 
四、中国新近投资定义的?#29282;?#21450;完善
 
随着我国改革开放政策的实施,我国的国际投资立法取得了较大的发展,对外签订了大量的国际投资条约,本文着重研究双边投资协定。尽管中国签署的双边投资协定已经超过 150 个,但是直到 2007 年,ICSID 才受理了第一起涉及中外双边投资协定的投资争端,即蔡叶深诉秘鲁案①。香港永久?#29992;?#34081;叶深在秘?#24809;度?40 万美元,拥有秘鲁 TSG 公司 90%的股份。2004 年 12 月,秘?#20056;?#21153;部门认定该公?#23601;锨犯?#39069;税款,对其进行了处罚。2006 年 9 月 29 日,蔡叶深依据中国—秘鲁 BIT 向 ICSID 申请仲裁。2009 年 6 月 19 日,ICSID 仲裁庭认定申请方属于中国—秘鲁 BIT 下的适格投资者。此案的争议焦点之一是香港投资者是否能够利用中国—秘鲁 BIT 申请仲裁,这与本文研究的投资定义无直接关系,因?#30805;?#26412;案不再深入探析。另外,还有黑龙江国际经济技术?#29486;?#20844;司?#20154;?#33945;古案和平安人寿保?#23637;?#21496;?#20154;?#27604;利时案。但是这些案件悬而未决,相关资料?#21442;?#23545;公众公开,因此无法?#25945;幀?#20013;国政府长期对 ICSID 管辖权持谨慎的态度,所以很长时间没有成为被申请方。直到 2011年 5 月 24 日,ICSID 才受理了第一起以中国政府为被申请方的案件,即 Ekran Berhad 诉中国案②。1993 年,马来西亚 Ekran Berhad 公司的子公司与海南省政府签订了一份土地租赁合同并?#26131;?#35753;了土地使用权。但是该公司没有按照合同对土地进行开发,于是海南省政府根据我国相关法律收回了土地使用权。Ekran Berhad 公司认为其投资受到了损害,于是向 ICSID 申请仲裁。2013 年5 月 16 日,双方提出中止仲裁程序的请求,ICSID 秘书长作出了中止仲裁程序的决定。此案也不涉及投资定义,因此也不再深入探析。综上,笔者搜集到的有关中国国际投资仲裁的案例仅有 4 例,其中 3 例属于中国投资者诉外国政府,1 例属于外国投资者诉中国政府。这些案例中有 2 个案例不涉及投资定义,还有 2 个案例的资料尚未公开,因此无法对涉及中国国际投资仲裁中的投资定义进行研究。所以,本文将重点研究我国双边投资协定中的投资定义,尤其是对新近的几个双边投资协定及《中国投资保护协定范本?#32602;?#33609;案)的投资定义进行?#29282;觶?#25351;出我国目前投资定义存在的利弊。最后,结合美国投资定义实践的优秀经验,?#25945;?#36827;一步完善我国投资定义的策略。
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结语
 
通过上文的论述,可以发?#32622;?#22269;始终能根据国际投资发展趋势和本国国情,适时调整投资定义,以使自身在国际投资中处于有利的地位。总体来看,美国国际投资条约和投资仲裁实践中的投资定义的变化是一致的,经历了一个不断扩张到有所限制的过程。这启示我国应该与?#26412;?#36827;,紧跟国际投资发展趋势,并且根据自身国情,适时调整投资定义。尽管我国已经开始借鉴美国投资定义实践的优秀经验,对投资定义进行了一些完善,投资定义也开始出?#31181;?#27493;统一的趋势,但是目前?#28304;?#20110;多轨制的状态,以资产为基础的开放式的定义方式仍然处于主流地位,而且我国目前的投资定义?#28304;?#22312;一些弊端。这些弊端表现在:从宏观角度讲,我国把以资产为基础的开放式的定义方式作为主流,不符合本国的国情;?#28216;?#35266;角度讲,尽管我国已将开始针对不同国家采用不同的定义方式,但是未能合理地区别?#28304;?#19981;同的国家,采用适合的投资定义;我国与外国签订的双边投资条?#20960;?#26032;不及时,相关投资定义条款未能与?#26412;?#36827;;我国与外国签订的双边投资协定中的投资定义条款在措辞上存在不足,不够严谨。针对这些弊端,我国可以采取如下措施进一步完善我国投资定义:从宏观角度讲,我国应根据自身国情,同时借鉴美国的先进经验,主要采用以资产为基础的混合式投资定义;?#28216;?#35266;角度讲,我国应根据自身的经济地位,对不同的国家采用相应的投资定义;及时更新我国与外国签订的双边投资条约,使相关投资定义条款能够与?#26412;?#36827;;从细节上讲,我国应注意投资定义条款中的措辞,使其严谨和规范。我国的投资定义实践水平与美国存在较大差距,但是随着我国经济实力的进一?#25945;?#21319;和相关措施的实施,两国间的差距会日趋缩小。 
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参考文献(略)
 

优秀法律硕士论文范文篇五

 
一、相关市场
 
(一)相关市场的定义
作为反垄断法中至关重要的概念,相关市场是界定企业是否具?#26032;?#26029;地位的基石。在企业滥用市场支配地位的案件中,一般来讲执法机构只有在合理界定涉案企业所处的相关市场后,企业的市场份额以及在市场上的竞争状况才能进一步得以明?#32602;?#25509;着才能明确企业是否有着市场支配地位,最后分析该企业是否有滥用其地位的行为。我国《反垄断法》第 18 条、第 19 条在认定或推定经营者具有市场支配地位时,往往涉及“相关市场”这一概念。此外,我国《反垄断法》第12 条第 2 款规定:“相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商?#32602;?#36827;行竞争的商品范围和地域范围。”相关市场一般由三部分组成:相关产品市场(包含相同产品市场和相似产品市场)、相关地域市场(企业的销售范围)、相关时间市场①。
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(二)认定相关市场的考虑因素
市场相关产品市场是立足于产品特性、功用、价格等,从消费者的角度出发,可以相互替代或相互交叉的所有产品与服务。界定相关产品市场应当考虑如下因素:产品性质是准确?#33539;?#30456;关产品市场的首要考量因素。产品的性质究竟指其物理特性、化学成分还是特定功用呢?有观点认为产品物理性质的差异是划分相关产品市场的标准,那么这里会存在两个问题:一是产品的物理性质差别很大的话,基本上可以?#33539;?#20135;品有着不同的用途,分属于不同的产品市场,那么有无例外呢?二是物理性?#22763;?#20197;作为划分产品市场的绝对标准吗?笔者认为,有时候物理性质有差别但功用相似或者替代性很强的产品可以被界定为同一相关市场。拿美国早期?#35270;?#21453;垄断法的经典案例联合商标案②来说,欧共体委员会和 UBC 公司在界定相关产品市场是香蕉市场还是新鲜水果市场的问题上发生了争议。最终,法院将香蕉与橘子、梨、草莓?#20154;?#26524;进行了充分比对,?#36152;?#39321;蕉具备无核、柔软易消化、有着特殊气味等特征,尤其对于老年人、病人、儿童来讲是其他水果无法替代的,因此认定香蕉市场为本案的相关产品市场。从该案看出,法官不仅着重分析了香蕉的物理特性,而?#19968;?#20174;产品替代性、消费者需求的角度,结合香蕉的用途综合分析?#36152;?#21512;理的结论。因此,不同的产品性质决定不同的消?#30740;?#27714;,很难说产品性质单指其物理特性或其他。产品的物理性质的差异只能作为不同相关市场的初步认定标准,假使两?#27835;?#29702;特性迥异的产品如果具有产品替代性,也可能构成同一相关市场。
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二、经营者市场支配地位的认定
 
(一)市场支配地位的定义
关于市场支配地位的概念,众说纷纭,莫衷一是。有学者定义其为“单一企业策略可以或者可能对福利造成负面效果的情况”①。?#30805;?#20041;体现了西方学者把社会福利作为一种衡量标准,但却忽视了阐明静态与动态效率的有关影响。亦有学者认为其为“企业所获得的能?#27426;?#31435;于其他竞争者而采取影响价格和产量的行动的一种市场力量②。?#30805;?#20041;强调该企业具备采取影响价格、产量等行为的独立性以及对市场的影响能力,而没有指出了企业构成市场支配地位应具有的基本条件。另有学者把其定义为“这类企业能够逃避市场上看不见的竞争压力,从而可以为所欲为地实施自己的经营策略,并且能够完全以符?#29486;?#24049;利益的方式影响市场的竞争条件”③。?#30805;?#20041;着重于企业能够按照自己的意志影响市场竞争条件,但同样忽视了企业应具备的基本条件。?#28304;耍?#27431;共体委员会在其大?#28966;?#22836;案中有过经典表述:“一个企业如果有能力独立地进行经济决策,即在决策时不必考虑竞争者、买方和供货方的情况下,它就是一个处于市场支配地位的企业。如果一个企业通过与市场份额相关的因素,例如技术秘密、取得原材料和资金的渠道以及其他重大的优势如商标权,能够决定相关市场一个重大部分的价格,或者能够控制它们的生产和销售,这就存在着市场支配地位”④。此外,台湾《公平交易法》第 5 条和我国《反垄断法》第 17 条第 2 款都?#28304;?#26377;明确规定⑤。尽管上述定义大多都指出了企业市场支配地位的本质特征,即企业具有限制或排除竞争的能力。但相比而言,笔者赞同欧共体委员会关于市场支配地?#27426;?#20041;的全面表述。该定义首先表明了企业在市场上不受其他企业竞争的威胁与影响,即独立于竞争之外,然后指出企业在市场上有着诸如市场份额、技术、资源、资金等方面的优势,并且企业在市场竞争中拥有独立控制产品生产、销售和决定市场价格、商品产量的能力。因此,市场支配地位是指拥有着资金或市场份额等方面优势的企业能够不受其他竞争企业的影响而在竞争中独立操纵市场价格、产量供应的市场优势地位。
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(二)认定市场支配地位的因素
市场份额即市场?#21152;新剩?#24066;场份额直接?#20174;?#20102;经营者在相关市场中所占据的地位和与其他经营者的竞争关系。我国2011年施行的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定?#32602;?#20197;下简称?#30563;?#27490;规定?#32602;?#31532;10条对市场份额做出了明?#33539;?#20041;。我们可通过市场份额了解相关市场结构,如果经营者在相关市场中市场份额越高,便意味着对该市场的支配力更高,就有可能形成量的积累,达到市场支配地位。但我们需要明确以下几点:市场份额的计算不只考虑销售额这一个因素在传统市场中,销售额一般被各国反垄断执法机构用作评估经营者的市场?#21152;新省?#24066;场?#21152;新释?#24448;为该经营者的年度销售额除以相关市场的年度总销售额后产生的百分?#21462;?#20294;在网络市场中,市场份额的计算是较困难的。因为收费服务的市场份额计算主要以销售量或营业收入为依据,而对于免费服务而言,则需要考虑以互联网用户为基础的其他因素,如网站访问量和浏览量,搜索引擎的搜索请求量等。②在美国 Liveuniverse 诉 Myspace 案③中,法院采纳了原告使用网?#21477;?#35272;访问量计算市场份额的方法;在 Microsoft ?#23637;?Skype 案中,欧委会认为基于个人即时通讯的免?#30740;?#36136;,相比计算市场份额的标准,数量是计算市场份额的更好指标。在计算市场份额时,除了当事人提交相关数据外,国外行政执法机构和法院主要采用中立的数?#32622;教?#35780;估公司和互联网流?#32771;?#27979;服务机构的报告,如美国知名的数?#32622;教?#35780;估公司 comScore Media Metrix、?#20998;?#30693;名数据调研机构Hitwise、IDC(互联网数据中心)。作为我国市场调查研究和咨询服务的专业研究机构,艾瑞咨询公司提出了“即时通讯注册账户数”和“即时通讯活跃账户数”的指标。
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三、经营者滥用市场支配地位的行为认定研究............18 
(一)滥用行为的性质分析......18 
(二)我国经营者市场支配地位滥用行为的表?#20013;问?...........19 
(三)豁免情形 .....24
 四、合理原则与滥用市场支配地位的违法认定............28 
(一)合理原则 .....28 
(二)美国、欧盟在滥用市场支配地位行为中之合理原则的运用............29 
(三)我国在滥用市场支配地位案件中应运用合理原则........31 
五、结语 .....33
 
四、合理原则与滥用市场支配地位的违法认定
 
滥用市场支配地位行为的违法认定是一个复杂的过程。在反垄断实践的长河中,美国的反托拉斯法率先?#36152;?#22404;断行为违法认定的基本原则为本身违法原则与合理原则。这两个原则实际上主要是美国法院解释《?#27426;?#26364;法》第 1 条(即限制竞争协议)禁止贸易限制规定时产生的两种方法。①但从美国及欧?#30805;?#36825;两原则的实践来看,虽然两?#34935;?#21017;的运用在不同的案件起着不同的作用,但是合理原则现已成为主流违法认定原则,因此通过分析合理原则的产生发展和欧美在案件中如何运用合理原则,以期对我国滥用市场支配地位相关案件给与启?#23613;?/div>
 
(一)合理原则
合理原则萌芽于 1889 年的“美国诉联合交通协会案”判决,美国联邦最高法院法官?#31243;?#31561;人认为,“如果限制竞争的行为是为了取得其他社会目标,较之与损害竞争,若社会更有益,则该行为不违法”。1911 年“新泽西标?#38469;?#27833;公司案②”确立了合理原则。在审理该案件时,美国联邦最高法院法官?#31243;?#36131;令标?#38469;?#27833;公司解散,但在判决附议中提出,普通法的合理原则是判断合法与否的标准。联邦最高法?#21495;?#20915;,公司以“驱逐其他竞争者,最终拥有产业控制权”违法,并非其规模或具备的市场主导力。借此联邦最高法?#21644;?#36807;将合同自由和竞争权利置入《?#27426;?#26364;法》的干预中,并?#20197;?ldquo;美国烟草公司案”中给合理原则赋予了更深的意义:法令的限制性条款不能破坏个人缔结合同的权利,以免与其所保护的商务自由权利产生?#25191;ァ?918 年,美国最高法院在审理“美国诉芝加哥农产?#26041;?#26131;所案③”的判决?#38498;?#29702;原则的具体标准做了一般性的表述?#21495;?#26029;合法性的真正标准是所?#32771;?#30340;限制是调解或促进了竞争,还是压制或消除了竞争。要?#33539;?#36825;一问题,法?#21644;?#24120;必须考虑实施限制的企业的具体事实、实施限制前后的条件、限制的性质和实际或可能的效果。限制的历史、相信存在的罪恶、采取特定救济的理由、旨在寻求实现的目的,都是相关事实。欧盟《罗马条约》则是通过对豁免的规定体现合理原则。如第 81 条第 3 款④直接规定了禁止性规定的不?#35270;们?#24418;,即豁免或者例外。
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结语
 
在市场经济发达国家,《反垄断法》素有“经济宪法”之称,这足以证明反垄断法对维护市场经济秩序及促进经济健康发展的重要性。本文主要针对反垄断法中滥用市场支配地位认定问题进行研究。在界定了滥用市场支配地位的一系?#35874;?#30784;概念之后,分别对市场地位的认定所考虑的因素、滥用行为的表?#20013;问?#20197;及滥用市场支配地位的违法认定原则进行归纳和分析。在归纳过程中广泛参考了欧盟、美国的立法沿革、立法现状、司法实践,结合经济学、法学基本原理以及我国当前滥用市场支配地位认定方面的立法、执法现状,以更广泛的视角审?#28216;?#22269;当前相关问题全貌,指出其中?#20889;?#23436;善之处,并提出了相关建议。我国目前滥用市场支配地位认定的法律框架已经基本建立,其中不乏与我国现阶段国情相协调的特色立法,但是当前立法存在概括性强,过于笼统和可操作性弱的不足之处。滥用市场支配地位认定应当结合我国实?#26159;?#20917;,及时制定相应的详细?#25913;希?#20351;执法机关的审查活动有法可依,增强执法机关的公信力和执法?#35813;?#24230;。笔者通过前文的研究分析总结出以下建议:
(1)进一步完善《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的?#25913;稀罚?#36866;时补充“考虑利润来源的盈利模式标准”、“销售方式测试方法”、“假定垄断行为测试”等特殊垄断行为的界定方法,增加对于网络市场中相关市场的界定?#35270;?#26465;款。
(2)市场支配地位认定时,一是考虑网络市场的特殊性,对于认定因素权重的特殊考量给出具体规定?#27426;?#26159;需要《反垄断法》第 19 条中第 2 项、第 3 项规定中对推定经营者具有市场支配地位的经营者关系做出解释;三是针对技术在网络市场中的特殊作用,给出经营者技术条件在网络环境中的认定细则;四是对市场份额与相关市场竞争状况的结合问题给出可操作性指导;五是在类似“企业占据的市场份额很小,但阻止其他竞争者进入相关市场的能力很大”这种多个因素同时出现但比重不同的情况中,给出分析模型以便准确认定是否具有市场支配地位。
(3)对共同滥用市场支配地位行为应做出明确规定。该行为指的是若干企业联合起来形成共同占有支配地位的关系,然后以共同的行为滥用这种地位,限制竞争①。
(4)尽快出台“知识产权许可的反托拉斯?#25913;?rdquo;,从滥用市场支配地位认定角度上给出我国对知识产权滥用行为的法律规制依据,结束跨国企业在我国肆意“滥用”知识产权而我国企业却在国外受到严格管制的不利?#32622;媯?#26126;确《反垄断法?#33539;?#20110;滥用知识产权行为的?#35270;?#33539;围。
(5)通过我国滥用市场支配地位案件的执法、司法经验,总结出关于“正当理由”更加详细便于理解使用的解释,以规定或?#25913;?#26465;款的?#38382;餃范?#19979;来。
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参考文献(略)
 

优秀法律硕士论文范文篇六

 
一、问题的提出
 
诈骗罪属于日常生活中的常见多发罪名,传统刑法理论认为诈骗罪的因果流程是行为人实施诈欺行为使对方陷入认识错误,受害人基于认识错误而处分自己的财物。由此可以看到,处分行为是诈骗罪当中一个非常重要的要素。处分行为之所以能够成为诈骗罪中重要的构成要素,不仅仅是因为诈骗罪本身构造特殊,还因为处分行为是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。但这个问题并未达成共识,国内外也有很多学者认为成立诈骗罪并不需要处分行为的存在,比如日本学者内田昭文指出:“处分行为本身并不是诈骗罪的独立构成要件,只不过是可以作为确认财产利益转移的因果性要素”①。另外处分行为的含义也值得在实践和理论层面上进行深入研究,处分行为的内涵究竟是什么?是要求被害人有将民法上的所有权进行转移的意思表示还是只需有将财物的占有进行转移的意思即可?司法实践的判例中有的主张处分行为中的“处分”,以被害人有转移民事法律上财产所有权的意思表示为必要,但是这种主张使得诈骗罪没?#20889;?#22312;的余地,混淆了诈骗罪与盗窃罪的概念。当前学界比较通行的观点认为,只要被害人有将财产的占有进行转移的意思表示就可以认定存在的处分行为②。当然,这种学说也并非无懈可击,在处分对象是财产性利益时,仍要?#28304;?#20998;行为的含义进行进一步的讨论。除了处分行为是否必要以及其本身的含义之外,与处分行为有关的一些主客观方面的要素也很值得研究。处分行为的主观要素主要是指受害者处分自己财物时的处分意识,主要存在两个问题,一个是处分意识是否必要,另一个是处分意识的具体内容。处分意识是否必要的论争比较好理解,主要是围绕“是否必须具?#20889;?#20998;意识才能成立处分行为”这一问题来对各种学说展开评定。对于处分意识的内容,本文所要论述的重点则主要在于讨论被害?#30805;?#20316;为处分行为对象的财产的重量、价格、种类、数量、性质等需要达到一个什么样的认识程度和认识标?#30142;?#31639;是具?#20889;?#20998;意识。现在的通说认为:“受骗者处分财产时必须要?#20889;?#20998;意思,即认识到自己将?#25345;?#36130;产转移给行为人占有,但不要求对财产的数量、重量、价格等具?#22411;?#20840;的认识③”,但是这种观点无疑会扩大诈骗罪的打击对象。本文将结合刑法理论学说以及司法实践中的一些案例对这一问题进行?#25945;幀?/div>
处分行为的客观要素主要包括处分主体的处分能力、权限和地位以及处分不同对象?#28304;?#20998;行为表?#20013;问?#30340;影响这几个问题。处分主体无疑是处分行为中十分重要的因素,处分主体是否具?#20889;?#20998;能力决定了处分行为能否成立。那么处分主体究竟要达到一个什么样的程度才能认定其具?#20889;?#20998;能力呢?是直?#24433;?#29031;民法上的行为能力的界定还是直接?#35270;?#21009;法上有关刑事责?#25991;?#21147;认定的规定?亦或是以民法与刑法中有关责?#25991;?#21147;的规定为依据来?#19994;?#36866;合认定诈骗罪中具?#20889;?#20998;能力的另外标准?这一问题将在文中进行详细的讨论。另外,除了处分主体的处分能力之外,处分主体的权限和地位也是认定财产转移给行为人占有的行为,是否能成立财产处分行为的一个重要因素。如果?#21040;?#36130;产转?#24179;?#20184;者具有财产处分的权限和地位,那么行为人就有可能成立诈骗罪,如果没有的话,那么行为人成立盗窃罪的可能性就要大一些。明确了这一点后,本文讨论的重点就要放在“究竟在什么情况下转移财产者具?#20889;?#20998;的权限和地位”这一问题上。在两者间诈骗的情况还是比较容易处理的,一般财物的占有者亦或是所有者都当然的享有财产的处分权。但是在被害人和受骗者不是同一主体的情况下,那么就要进行详细的讨论,究竟是受骗者为了被害人的利益来处分财物时能够认定其具?#20889;?#20998;权限(主观说),还是受骗者更加接近受害方阵营时能够认定其具?#20889;?#20998;的权限(阵营说)①?这些问题在文中?#19981;?#32467;合案例进行详细的讨论。最后,在?#28304;?#20998;主体进行?#25945;?#21518;,处分对象的不同?#28304;?#20998;行为所产生的影响也不容忽视。在处分对象是财产时处分对象的表?#20013;问?#20026;何?在处分对象是劳务时的处分行为又为何?#20013;问劍?#22312;处分对象是债权时处分行为?#25351;?#22914;何认定?对这些问题的把握也都影响着司法实践中案件的认定,如果这些问题在理论界存在着较大的混乱,那么无疑对于诈骗罪的研究是十分不利的。由上述的分析可见,有关诈骗罪处分行为的问题在学术和实务界的理论?#29615;?#20027;要存在以下几个问题上:处分行为是否必要及其含义,处分主体的处分能力及其权限和地位,处分意思是否必要及其内容以及处分不同对象?#28304;?#20998;行为的影响。下面,本文将对这些问题展开详细论述。
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二、处分行为是否必要及其含义
 
(一)处分行为是否必要
处分行为是否能够成为诈骗罪的构成要件要素?亦或是说处分行为的存在对于成立诈骗罪是否必须?这样的问题在刑法理论界存在很大的争议。主要有以下两种观点,一种是不要说,一种是必要说。不要说认为处分行为并非是诈骗罪的独立要件,尤其是在骗取财产性利益的场合,所谓的处分行为只是为确认“利益已经转移”起到因果联系的作用④。而必要说则认为处分行为是成立诈骗罪所必不可少的要件⑤。就目前来看,必要说已经成为理论以及司法实践中的通说,占据了主流的地位,而必要说之所以坚持将处分行为作为诈骗罪成立的必备要素,主要是基于以下两点原因:首先,诈骗罪是基于被害人瑕疵的意思表示而取得的其财物或者其他的财产性利益,这一点与敲诈勒索罪的特征是一样的。但是诈骗罪的本质特征是行为人使用诈术获取他人财产,所谓“使用诈术获取财产”则首先要使对方陷入认识错误,这也就是说只有受骗者的认识错误与犯罪人的取财行为之间具有因果关系时,才能认定取财行为为骗取。换句话说,在诈骗罪中受骗者的处分行为在基于欺骗而产生的认识错误与行为人取得财物之间起到重要的连接作用。如果在行为链条中没有受骗者的处分行为,那么即使受骗者陷入认识错误,而且同时行为人取得了财产,也不能因此认定行为人骗取了财物。其次,在以受骗者的财产处分行为作为构成要素这一点上,诈骗罪与采用欺骗方法窃取财物的盗窃罪有着非常相似的地方,如果不能?#28304;?#20998;行为进行准?#26041;?#23450;的话很容易对这两种罪名产生混淆⑥。
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(二)处分行为的含义
本文对诈骗罪处分行为的含义进行讨论,实质上就是?#28304;?#20998;行为中的“处分”进行讨论,并找出比较合理的解释,究竟是将财物的占有转移给行为人还是要求转移财产所有权或者其他本权的行为才能算是处分行为?这个问题的认定关系到是否成立诈骗罪以及诈骗罪与其他相近罪名的关系问题。当前对于这一问题,理论界存在有两种不同的观点,一种认为在诈骗罪的情形下,只要被害人转移财物或者财产性利益给行为人或者第三人占有,那么就可以认定被害人具?#20889;?#20998;自己财产或是财产性利益的行为即转?#26222;?#26377;说,另一种观点则认为,只有被害人有转移财产所有权的意思表示,才能够认定处分行为的存在也就是所有权转移说②,下面本文将对这两种学说观点进行一个详细的论述,并对自己所持有的观点进行一个详尽合理的解释。
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三、处分主体的能力与权限.........11
(一)处分主体的处分能力........11
(二)财产处分者的权限与地位......13
四、处分对象.......18
(一)财物作为处分对象.....18
1.动产与不动产.......18
2.合法财产和非法财产.........19
(二)财产性利益作为处分对象......20
1.财物请求权的取得与债务的免除........20
2.返还请求权与货款请求权.......21
3.骗取劳务案件中的处分行为....22
4.债务延期履行类诈骗中的处分行为....24
五、处分行为的主观方面......26
(一)处分意思是否必要.....26
(二)处分意思的内容.........28
 
五、处分行为的主观方面 
 
(一)处分意思是否必要
是否存在处分意?#23478;?#26159;区别盗窃罪与诈骗罪的重要因素之一。当然,如果认为交付行为并非是诈骗罪构成要素的话,那么受骗者是否具?#20889;?#20998;意思当然也不会影响诈骗罪的成立,所以处分意思是否必要,不是持处分行为不要说观点的学者所讨论的问题,而是在肯定处分行为是诈骗罪必不可少的要件后?#21028;?#35201;进一?#25945;教?#30340;问题。关于处分意思是否必要,在现在的理论学界主要存在有三种观点。分别是必要说、不要说和折衷说①。持必要说观点的学者认为,处分行为的成立不仅要在客观方面?#20889;?#20998;财产的事实,在主观方面还必须要?#20889;?#20998;财产的意思②。而此处所说的处分意思主要是指对转移财产占有以及其他财产性利益的意思和?#28304;?#20998;行为结果的认识③。如果只有表面上的处分行为但是处分者主观上并不存在?#20889;?#20998;意识的话那么就很难认定行为人的行为能够构成诈骗罪。比如,文章前面部分所提到的,成年人用欺骗手?#38382;共?#20855;?#20889;?#20998;意识的幼儿将家中名贵?#21482;?#20132;出并转?#26222;?#26377;的案例,因为幼儿没?#20889;?#20998;意思,所以幼儿的行为不能认定为诈骗罪语境下的处分行为,那么相应的,行为人的行为也不能成立诈骗罪,而只能成立盗窃罪。?#27426;?#25345;不要说观点的学者则认为,处分行为指的就是转移财产的占有,只要有事实上的转?#26222;?#26377;那么就已经足够了,并不需要受骗者?#28304;?#26377;认识。因为只要是基于被害者的行为?#20849;?#29289;以及财产性的利益转移给行为人的,那么就可以与盗窃罪相区分,就不能否定行为人成立诈骗罪的事实④。比如甲趁乙不备将两箱鱼倒入同一个水箱当中,然后当做一箱购买,而乙却以一箱的价格收的钱,并将鱼转移给甲占有。在这种情况下,乙对于鱼箱中多出来的鱼绝对没有转?#26222;?#26377;的意思,但是还是可以认定乙已经交付给了甲,同时认定甲的行为构成诈骗罪。
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结语 
 
诈骗罪的处分行为简单而言是一种财产交付的行为,这种处分行为不等同于民法理论上对财物的处分,而是一种财产占有的移转。它涉及到处分主体、处分对象、处分意识与处分行为关系等内容,本文从行为人实施欺诈,从而使对方产生认识错误对方基于认识错误而处分财物这一诈骗罪基本的行为方式出发,将其中处分财物这一关键?#26041;?#20316;为本文的逻辑起点,从四个层面的问题来讨论诈骗罪的处分行为。这四个问题分别是:处分行为的主体——处分者的地位与处分能力;处分行为的界定——何为诈骗罪语境下讨论的处分行为;处分行为与处分意识的关系——处分行为是否以处分意识为必要;处分对象——处分对象不同时,处分行为也有着不同的表?#20013;问?#21644;内容。又因为?#28304;?#20998;行为相关问题的论述涉及到很多刑法理论学说争议,比如说处分意识不要说、处分意识必要说以及处分意识缓和说等争议。所以文章在对每个主题进行阐述的时候又从两个层面上进行比较深入的展开,首先尽可能全面的综合各家之言,对各种学说思想加以介绍总结,并对主要观点进行论述,对笔者自己所支持的观点进行论述。又因为这一课题的研究与司法实践关?#21040;?#23494;,所以在对问题进行具体讨论的过程中本文也尽可能多的引用了典型的刑法案例进行分析,以案例来明析各个学说观点的内容,以案例来分析各个争议学说的要义所在、以案说法,通过具体案例的研究来使理论研究更?#26377;?#35937;具体。通过文中的论述,笔者可以简要的?#36152;?#20197;下几个结论:第一,诈骗罪的成立应当以处分行为的存在为必要;第二,处分行为的含义是财物占有的转移,而并非所有权或者其他本权的转移;第三,诈骗罪中处分主体应?#26412;哂写?#20998;财物的权限和地位,否则就不能认定受骗者是处分者,也不能认定行为人成立诈骗罪。第四,处分行为的成立以处分意识的存在为必要,如果没?#20889;?#20998;意?#23478;?#23601;不能认定行为人成立诈骗罪。以上几个比较重要的结论都是通过在文章中的论述?#36152;?#26469;的,当然这些结论绝不能解决诈骗罪处分行为有关的所有问题,而且随着社会经济的发展,社会生活?#19981;?#20986;现很多新的问题,与之相应的,与诈骗罪处分行为有关的领域?#19981;?#20986;?#20013;?#30340;值得研究的课题。到那时或许处分行为因为社会环境的变化又具有了一些新的特质,而本文的研究结论可能?#19981;?#22240;?#30805;?#19981;再?#35270;謾?#20294;是刑法学研究的意义就是在于使刑法理论的研究不断的契合、指导司法实践,为司法实践提供可靠的理论依据,所以笔者还会不断关注诈骗罪处分行为的相关问题,不断完善与充实自己的理论研究!
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参考文献(略)
 

优秀法律硕士论文范文篇七

 
第 1 章 利用影响力受贿罪概述
 
《中华人民共和国刑法修正案(七)?#20998;?ldquo;利用影响力受贿罪”的新罪名重点在于规制国家工作人员“身边的人”利用国?#19968;?#20851;工作人员的影响力索取或收受财物,为他人谋取不正当利益的行为。此罪的出台,填补了受贿类犯罪的主体漏洞,完善了新?#38382;?#19979;司法实践中由于立法限制造成的对腐败问题中出现的新情况惩治的疏漏,具有与?#26412;?#36827;的时代特征和?#36136;?#24847;义。此前,第 58 届联合国大会审议通过?#35835;?#21512;国反腐败公约?#32602;?#35813;《公约》第 18 条规定了影响力交易罪,2005 年我国批准加入《公约?#32602;?#26681;据条约必须信守的国际法原则,要求我国的贿赂犯罪体系要向公约靠拢,《刑法修正案(七)》第 13条的出台正是与公约内容的?#35859;?#21644;向全世界反腐败经验成果的借鉴。该罪的出台一方面在一定程度上填补了疏漏,为新情况提出了法律依据,有利于界定这类犯罪并从严从快予以打击。另一方面也?#35270;?#20102;社会经济发展的需要和新时期反腐败?#38382;?#30340;需要,有利于维护良好的社会经济秩序和国?#33402;?#27835;秩序,体现了我国信守国际?#20449;担?#23398;习先进经验成果,实现了我国刑法与?#35835;?#21512;国反腐败公约》的对接,从而更好的解决了腐败的问题,充分发挥其潜在作用。
 
1.1 利用影响力受贿罪的立法动因和背景
随着社会经济的高速发展,以及改革开放的不断深入,一些尖锐的社会问题日益突出,其中腐败问题最具代表性。当前,贪污受贿行为在我国国家工作人员当中频发,特别是十八大以来,随着各?#37117;?#26816;监察机关调查的不断深入,部分党政领?#20960;剎刻案?#19985;闻曝光?#24503;?#22686;大。由于我国法制建设正处于逐步完备时期,法律对政府行为的监督力度还?#20889;?#25552;高,政府行政职能行使?#35813;?#24230;距离社会公众的要求和建设廉政政府的要求还有一定差距,在这个特殊时期,造成了腐败犯罪在掌?#23637;?#20849;权力的部门及个人中处于高发态势。党中央长期以来高度重视反腐败工作的研究和查处,并从制度与体制层面上加以突破,坚决清理滋生腐败的土壤,通过各方面努力,意在打造一个为民、公正、廉洁的政府,树立廉洁政府形象。虽然通过不断努力,我国反腐工作取得了阶段性的胜利,一些?#26696;?#20154;员?#36861;?#33853;马,受到党纪国法的制裁,但从总体来看,我们依旧面临非常严峻的?#38382;疲?#21453;腐败的立法工作仍相对不足,法律疏漏较多、司法解释模糊,从而使得法律震慑力减弱,反腐败工作也更多的停留在政策规定以及通过党内处分等纪律?#38469;?#30340;层面。
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1.2 利用影响力受贿罪入罪的意义
我国惩治贪污贿赂法律制度亟待完善,特别是新时期反腐败方面法律制度化建设长期滞后,使得一部分腐败分子极容易采取各?#36136;?#27573;利用法律漏洞规避法律制裁。违法成本较低的受贿行为产生的不正常政治法制生态,使得一些腐败行为在一定程度上日益猖?#34180;?#27491;是由于这个原因,在国际社会上我国政府的清廉程度排名一直靠后,严重影响了我国政府的国际形象和我国政府的政治声誉,客观上危害到了我国的对外开放和经济建设以及社会秩序。随着我国政府反腐败工作的不断深入,在高压态势下,受贿类犯罪分子更是绞尽脑汁,不断变换采用新的作案手段和作案方法逃避法律的制裁。新类型腐败现象不断出现,最为典型的如国家工作人员身边的配偶、?#20248;?#24773;人甚至是秘书、司机等与之关?#24471;?#20999;的人参与到受贿行为中来,或者是身边人以自己的影响力为请托人谋取不正当利益并索要或者收受贿?#31119;?#26696;发后?#21482;?#26497;转移赃款赃物,隐瞒事实真相,均是当前贪污贿赂犯罪的新类型。此外,离职官员利用其在职时期积攒的人脉关系和社会资源为请托人谋取不正当利益,我们谓之为“影子腐败”、“期权腐败”?#35748;?#35937;也较为常见,这类犯罪行为具有更强的隐蔽性,侦查难度很大,取证较为复杂。因此,此类犯罪行为潜在破坏性比较大,危害性也很大,也是当前腐败犯罪的另一新?#38382;絒2]。
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第 2 章 利用影响力受贿罪的犯罪构成
 
2.1 利用影响力受贿罪的犯罪主体
根据《刑法修正案(七)》第十三条规定,利用影响力受贿罪的犯罪主体应当包括以下五种人?#20445;?#22269;家工作人员的近?#36164;簟?#20854;他与国家工作人员关?#24471;?#20999;的人、离职国家工作人?#34180;?#31163;职国家工作人员的近?#36164;?#20197;及其他与离职国家工作人员关?#24471;?#20999;的人。我们可以将该主体概括为两大类,一类是在职的国家工作人员的近?#36164;?#20197;及其他与国家工作人员关?#24471;?#20999;的人,另一类是离职的国家工作人员的近?#36164;?#20197;及其他与?#32654;?#32844;的国家工作人员关?#24471;?#20999;的人。他们都具有“非国家工作人员”的特性,这在受贿类犯罪中属于主体身份很特殊的一类。一般的受贿罪都是国?#19994;?#24037;作人?#20445;?#21363;便是有涉及到近?#36164;艫认?#20851;人员的情况,也是在处理共犯的情况下出现的,因此该罪对这一特殊主体的规定打破了传?#24120;?#23558;非国家工作人员也纳入受贿类犯罪的主体,使得国?#19994;?#27861;律体系更加的完善,是刑事法律与?#26412;?#36827;的又一创举。利用影响力受贿罪主体的性质问题是基于该罪的特殊性必须首先加以明?#32602;?#32780;利用影响力受贿罪主体的范围问题是该罪应当研究的重点问题之一。在具体认定利用影响力受贿罪的主体时,需要界定以下问题。第一,近?#36164;?#30340;界定。我国刑事诉?#29421;?#22495;、民事诉?#29421;?#22495;以及行政诉?#29421;?#22495;分别都对近?#36164;?#30340;范围做出了严格的规定。三大部门法基于立法意图的不同和调整的内容不同,对近?#36164;?#33539;围的规定有所不同。在处理利用影响力受贿罪的案件中,必须将“近?#36164;?rdquo;的范围相对?#33539;ǎ?#26412;文认为?#33539;?#21033;用影响力受贿罪中的“近?#36164;?rdquo;的范围应参照《民法通则》及其相关解释中的关于“近?#36164;?rdquo;的规定。一方面,民法在一个国?#33402;?#20307;的法律体系中的性质决定他可以直接调整人身关系,而其他的部门法都不直接调整人身关系。因此,应当以调整意图一致的部门法为准对人身关系的范围进行认定。
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2.2 利用影响力受贿罪主观方面
根据《刑法修正案(七)》第十三条规定,本罪的主观方面是故意,而且属于直接故意,即行为人明知是在利用国家工作人员的职务行为,或者是在利用国家工作人员职权或地位形成的有利条件,通过其他国家工作人员的职务上的行为,或者是在利用?#32654;?#32844;的国家工作人员原职权或地位形成的便利条件,为请托人谋取不正当的利益,并且希望这种结果能够继续发生。该罪主观方面不仅包括有故意利用影响力为请托人谋取不正当利益,还应包括以占有请托人财产为目的的主观意图。在实践中,只要行为人已经实施了利用影响力为请托人谋取不正当利益的行为,不论是事前索取或收受请托人财物,还是事后收取财物,均不影响该罪主观要件的成立。本罪的客观方面表现为非国?#19968;?#20851;的工作人员利用国?#19968;?#20851;工作人员的地位或者职权所形成的便利条件,为请托人谋取不正当的利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。可以分为以下几?#20013;?#20026;类型:“第一?#20013;?#20026;类型是,国家工作人员的近?#36164;?#25110;者其他与给国家工作人员关?#24471;?#20999;的人,通过该国家工作人员的职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或者收受请托人财物数额较大或者有其他较重情节;第二?#20013;?#20026;类型是,国家工作人员的近?#36164;?#25110;者其他与给国家工作人员关?#24471;?#20999;的人,利用该国家工作人员职权或者地位上形成的便利条件,通过其他国家工作人员的职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或者收受请托人财物数额较大或者有其他较重情节;第三?#20013;?#20026;类型是,离职的国家工作人?#34987;?#32773;其近?#36164;?#20197;及其他与其关?#24471;?#20999;的人,利用?#32654;?#32844;的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员的职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或者收受请托人财物数额较大或者有其他较重情节。”
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第 3 章 利用影响力受贿罪与相关罪名的界限..........19
3.1 利用影响力受贿罪与受贿罪..... 19
3.2 利用影响力受贿罪与介绍贿赂罪.... 20
第 4 章 利用影响力受贿罪的犯罪形态........22
4.1 利用影响力受贿罪的共犯形态........ 22
4.2 利用影响力受贿罪的停止形态........ 27
4.2.1 关于利用影响力受贿罪?#20154;?#26631;准的诸种学说......... 27
4.2.2 利用影响力受贿罪的?#20154;?#26631;准的诸种学说?#29282;?.... 27
 
第 4 章 利用影响力受贿罪的犯罪形态
 
4.1 利用影响力受贿罪的共犯形态
利用影响力受贿罪属于我国《刑法修正案 ( 七 ) 》规定的新罪。鉴于?#36136;?#29983;活中贪污贿赂犯罪的复杂性,作为新罪的利用影响力受贿罪其理论研究与司法实践都尚不成熟。利用影响力受贿罪的认定,特别是所涉及的共犯问题应?#36152;?#20026;我们认真面对并探就的问题。这对于实现罪责刑相?#35270;??#34892;?#21457;挥利用影响力受贿罪的实践价值有着深远的意义。利用影响力受贿罪出台之前,关于关系人的受贿行为,只有认定无罪或认定与国家工作人员受贿罪的共犯两种情形。利用影响力受贿罪的出台规制了一些原本?#27425;?#32618;处理的情形。如关系人通过国家工作人员职务行为,为请托人谋取不正当利益收受贿?#31119;?#36825;一行为是在国家工作人员不知情或谎称不知情而?#27835;?#20174;证明的情形下,就可巧妙地规避刑法制裁, 而利用影响力受贿罪则弥补了上述这一漏?#30784;?#21033;用影响力受贿罪对受贿犯罪体系最大的影响就在于共犯问题。按照共同犯罪理论,不具有构成身份的人可以与有构成身份的人共同实施真正身份犯的犯罪,从而成立共同犯罪。受贿罪的主体是国家工作人?#20445;?#21033;用影响力受贿罪的主体是国家工作人员的近?#36164;?#25110;其他关?#24471;?#20999;的人、离职国家工作人?#34987;?#20854;近?#36164;?#20197;及其他关?#24471;?#20999;的人。国家工作人员可以构成利用影响力受贿罪的共犯,国家工作人员的关系人也可以构成受贿罪的共犯,在实践中?#19981;?#21457;生竞合的情形。[11]因此,新罪立法之前完全可以以受贿罪共犯认定和处理的很多情形需重?#24459;?#35270;,原来的按受贿罪共犯的范围将分流,或者继续以受贿罪共犯认定,或者以利用影响力受贿罪的共犯认定。
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结 论
 
最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于执行〈中华人民共和国刑法?#31561;范?#32618;名的补充规定(四) ?#32602;?#36827;一步明确了利用影响力受贿罪等新罪名。这种现象在?#36136;?#29983;活中还是比较多的,从事?#21040;?#24230;进行观察,这?#20013;?#20026;无论是从性质还是从后果和侵害的法益上,都是利用公权谋取私利,都侵害了国家工作人员职务上的廉洁性。但是,本文所述罪名由于在谋取私利过程中插入了一些中间过程和?#26041;冢?#20013;间多了一个在权钱交易中搭桥的介质,使得这样的行为在过去规避了法律的制裁和监督。所以,?#35270;?#26032;阶?#26410;?#20987;贿赂犯罪的需求,在刑法中增加“利用影响力受贿罪” 这一新的罪名,扩大受贿罪的主体规制范围,有利于国家及其工作人员的规范自己的行为,有利于国家工作人员更好地执行国家法律。问题是,这项罪名规定以后,从认定到执行是关键。因为,这项罪名不仅范围扩大了,而且由于涉及利益关系更加复杂化,界定的难度也增加了。稍有不慎就有可能出?#34935;?#20551;错案。在?#36136;?#29983;活中,不仅仅介绍工程、业务、项目等这类利益显著的情形会利用公权、谋取私利,官员在?#20248;?#20146;戚朋友的工作安排中相互帮忙这样的利益不明显的情?#25105;?#26377;可能涉及利用公权、谋取私利。因此本文对利用影响力受贿罪的出炉背景,主体及其范围界定区分,对各种不同的主体进行了分析,以及对客观方面中难以界定的“利用影响力”、“利用职务之便”等问题进行了明确释义,在论述过程中对相关问题进行了理?#22330;?/div>
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参考文献(略)
 

优秀法律硕士论文范文篇八

 
第 1 章 引 言
 
目前,我国正处在社会主义深化改革期间,社会矛盾集中出现,并且社会矛盾呈?#32622;?#26174;的暴力化倾向。而现阶段的矛盾?#31181;?#35201;体现为征地拆迁和医疗事故引发的矛盾。在因医疗纠纷引起的矛盾中,往往伴随着尖锐的对立和大量的围攻以及暴力事件的发生,原因就在于医患双方都无法说服对方接受自己的意见[1]。医疗机构方面总是出于避免自己?#26800;?#36180;偿责任的目的而作出不构成医疗事故、事故发生系患者自身特殊体质等等免责声明,而患者基于自身生命权、健?#31561;?#36973;受侵害而往往主张医疗机构应?#26800;?#20405;权责任[2]。在此种情况下,由于双方很难达成一致意见,所以一方往往起诉至法院,要求法?#21495;?#23450;相应的责任以实现自身权利的救济。因此,法院在处理相关医疗纠纷的时候,应该准确?#35270;?#35268;制医疗纠纷的有关法律、法规。对于医疗纠纷中的法律问题,?#36136;?#20013;,我们大致可以从以下一些角度来考虑:如?#38395;?#26029;医患各方资质、如何审查病历资料、如何审查医疗程序性过错、如何审查医疗实体性过错、如?#38395;?#26029;医院管理性过错、如?#38395;?#26029;不属于医疗事故、怎样进行鉴定、怎样收集证据、协商与诉讼以及刑事犯罪[3]。在我国目前的医疗纠纷诉讼中,由于相应司法解释规定医疗机构要就其诊疗行为与损害后果之间没有因果关系以及没有过错?#26800;?#20030;证责任,而具体?#26800;?#36825;一证明责任的方式就是《医疗事故处理条例?#20998;?#35268;定的由医学会进行的医疗事故技术鉴定。因此,我国对医疗案件的审理过程中,最主要的证据资料就是患者的病历本和医疗事故技术鉴定[4]。但我国法律也承认非基于医疗事故受到的损害亦可以要求医疗机构进行赔偿[5],且该赔偿标准还高于《医疗事故处理条例》当中所规定的标准。因此,如何选择法律来更好的保护当事人的权益是医疗纠纷中的一个重要的问题。在该问题下,由于我国《侵权责任法》施行不久,仍会产生《侵权责任法》、《民法通则》以及《医疗事故处理条例》在?#35270;?#19978;的争议问题。由于我国目前处在多部法律均对医疗纠纷进行了规制的情况下,因此在?#35270;?#27861;律时导致了学界的看法存在诸多争议。笔者以“医疗纠纷中的法律问题”为关键词在中国知网检索,相关文献有 140余篇,笔者阅读了部分相关文献后,发现这些文献对于?#35270;?#27861;律的标准并不?#33539;ǎ?#21363;算在《侵权责任法》施行之后的相关文献中也?#35874;?#30456;矛盾的看法[6]。
而且我们应该看到,在医疗纠纷中的法律问题还?#23545;?#19981;止?#35270;?#27861;律这么一个争议点,就举证责任之分配、证据效力之认定、赔偿责任之划分等等这些都是医疗纠纷审判中的难点。现代医疗行为的高度专业化决定了在审?#26800;?#20013;基于公平原则可以要求医疗机构一方?#26800;?#30340;举证责任较患方重,但过重则有不公平之嫌[7]。因此,在法律、法规没有规定的前提下,如何合理分配举证责任以及如何认定证据效力也是司法实践当中的一大难题。本文中,笔者选取了一件医疗损害赔偿纠纷案件,案件的争点涉及到法律的?#35270;謾?#20030;证责任的分配、证据效力的认定以及责任的分配问题,该案经历了一审、二审、再审(二次),该省的三级法院对于医疗纠纷中的法律问题进行了全方位、多层次的认定,该案的审理以及背后蕴含的相关法律知识在司法实践中具?#20889;?#34920;性。本文从法学理论和?#20013;?#27861;律规定的角度出发,结合实?#26159;?#20917;,对案件所涉及的争点进行了深入的分析,提出了自己的主张。希望本文能为与之相关的司法审判提供一些参考意见。
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第 2 章 案情介绍
 
2.1 基本案情
聂某(一审原告、二审上诉人、再审被申请人、被申诉人)因脸部长“小粒粒”在其姨妈的陪同下于 2007 年 8 月 24 日到有中医执业资格的李某①(一审被告、二审上诉人、再审申请人、申诉人)开办的诊所求医。李某诊断聂某患有扁?#37329;啵?#24182;为其开了 7 副中草药和一?#30475;?#34411;药。同年 9 月初,聂某出?#21482;?#36855;、不能言语等意识障碍。后聂某辗转于该市中心医院和该省?#25345;?#21517;大学附属医院治疗疾病,聂某的家人认为聂某出现上述情形正是由于服用了李某所开具的打虫药所致。其父亲以法定代理人的身份于 2008 年 6 月 2 日向某区人民法院起诉李某,认为被告李某在没有西医执业资格的前提下为原告开具处方药以及未告知原告用药可能带来的不良?#20174;?#30340;行为存在明显的错误,诉请赔偿总计 401738 元。被告李某辩称其开具打虫药时已经口头告知了原告聂某及其姨妈服?#20040;?#34411;药可能造成的不良?#20174;Γ?#24182;嘱咐出现不良?#20174;?#21518;的应?#28304;?#26045;,其行为不构成医疗事故,不应当?#26800;?#36131;任。同年 11 月 13 日,聂父向该区人民法院申请医疗事故鉴定,但?#33945;?#35831;由于原告方直至 2009 年 9 月 19 日仍未缴费而被视为申请人自动放弃鉴定申请。后经双方同意,该区人民法院于 2010 年 2 月 4 日委托该市医学会对聂某医疗争议是否构成医疗事?#39318;?#32455;医疗事故技术鉴定,并于同年 3 月 8 日作出了本病例医疗事故争议不属于医疗事故的结论。后原告?#27835;?#25176;其律师分别于 2011 年 1 月 28 日、2011年 2 月 21 日向芙蓉司法鉴定中心以及娄?#36164;?#28248;中司法鉴定中心申请了鉴定,鉴定结论为聂某“患有器?#24066;?#31934;神障碍(人格改变,中度智能缺损)”以及“构成四级伤残”。
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2.2 裁判结果及理由
一审法院认定被告李某检查原告聂某病情后,为其开了中药处方同时开了一?#30475;?#34411;药(盐酸左旋咪唑,15 粒,25mg/粒),但并未开具处方,?#21442;?#21578;知原告服?#20040;?#34411;药可能产生的不良?#20174;Α?#21407;告随后所出现的症状正是由于服用了被告所开药方吃药治疗所致。虽然被告的行为经鉴定不构成医疗事故,但被告?#28304;?#22312;诸如违反《处方管理办法》、《药品管理法?#36820;认?#20851;规定,因此其具有过错,应当?#26800;?#27665;事责任。原告盲目购买并服用“盐酸左旋咪唑”,对损害后果的发生也有一定过错,亦应当?#26800;?#30456;应的责任。故一审判决被告?#26800;?#21407;告损失的 70%,即138126 元,其余损失由原告自负。判决作出后,一审原、被告均对判决结果表示不服,并先后向该市中级人民法院提起上诉。一审原告认为一审判决存在赔偿项目漏?#23567;?#36180;偿标准不?#20303;?#21028;无故的患者?#26800;?#36131;任无法律依据以及由患者?#26800;?1290 元诉讼费错误这四项上诉理由;一审被告认为一审存在认定“播散性?#32422;?#39635;膜炎”为服用“打虫药”所致的事实错误、被告在诊疗过程中没有违反法律、法规、行政规章以及其他有关诊疗规范行为,也没有侵权行为及原审判?#35270;?#27861;律错误这三项上诉理由。2012 年 3 月21 日,该市中级人民法院经审理后,以原审判决认定事实清楚,?#35270;?#27861;律正?#32602;?#22788;理恰当为由,判决驳回上诉,维持原判。
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第 3 章 本案的争议焦点 .........5
3.1 本案中对于《侵权责任法》?#35270;?#30340;认定 ..... 5
3.2 本案中原告聂某是否尽到了相应举证责任 .......... 5
3.3 本案中对被告李某的赔偿责任认定 ............ 6
3.3.1 原告认为被告应当?#26800;?#20840;部责任 .......... 7
3.3.2 被告认为其不需要?#26800;?#20219;何责任 .......... 7
3.4 本案中各级人民法院的认定 ...... 6
第 4 章 对本案焦点的?#29282;?.....9
4.1 本案不应?#35270;謾?#20405;权责任法》 ........... 9
4.2 原告聂某未尽到相应的举证责任 ..... 10
4.3 被告李某应?#26800;?#30456;应赔偿责任 ......... 14
 
第 4 章 对本案焦点的?#29282;?/div>
 
医疗损害赔偿案件的法律?#35270;?#20108;元化是医疗损害赔偿案件中存在的一个问题。2002 年国务院颁布了《医疗事故处理条?#23567;罚?#20026;了贯彻落实《医疗事故处理条例?#32602;?#26368;高人民法院发布了《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知?#32602;?#35813;通知第 1 条规定:“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,参照条列的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,?#35270;?#27665;法通则的规定。”即不构成医疗事故的较轻损害?#35270;謾?#27665;法通则?#25918;?#20607;,损害较重构成医疗事故的,?#35270;謾?#21307;疗事故处理条例》。由于对法律?#35270;?#30340;不同,?#33539;?#36180;偿项目和计算标准的不同,会导致比较悬殊的赔偿结果。2010 年 7 月 1 日施行的《侵权责任法?#32602;?#23545;“医疗损害责任”作了专章的规定,该法的颁?#38469;?#21307;疗损害赔偿诉讼在法律?#35270;?#30340;问题上归于统一,建立了一元化的医疗损害救济制度。但《侵权责任法》施行之前的医疗损害赔偿案件在法律?#35270;?#19978;还是存在较大争议,需要正确?#35270;?#30456;关法律,公平保护医患双方的权利。
 
4.1 本案不应?#35270;謾?#20405;权责任法》
本案最为关键的争议焦点就在于本案是否?#35270;謾?#20405;权责任法》。而要?#28304;?#20105;点进行?#29282;?#23601;必须要了解此争点的产生过程,并分析其中的法律关系,结合双方主张以及证据内容来辨析。本案中原告主张?#35270;謾?#20405;权责任法》、被告主张不?#35270;謾?#20405;权责任法》的有关规定,并且法院内部系?#25345;?#38388;对于究竟是否?#35270;謾?#20405;权责任法》也存在分歧,一审、二审以及再审法院都认定?#35270;謾?#20405;权责任法?#32602;?#32780;该省高级人民法院在再审中则排除了《侵权责任法》的?#35270;謾?#31508;者经过仔细地审核相关案件材料,并认真分析相关法律问题,?#36152;?#20102;以下分析:第一,本案中医方诊疗行为发生在 2007 年 8 月 24 日,患方聂某发病及疾病诊断时间,?#27492;?#23475;后果出现的时间是 2007 年 9 ?#24459;?#26092;。而原告方自行委托鉴定机构作出的两份鉴定,因被告方并没有反?#25285;?#24182;对该两份鉴定结论能够作为原告现在的情况及伤?#26800;?#32423;进行了认可,所以这两份鉴定结论能够作为原告损害后果?#33539;?#30340;证据,其作出时间即原告损害后果?#33539;?#30340;时间;第二,《最高人民法院关于?#35270;?lt;侵权责任法>若干问题的通知(法发〔2010〕23 号)规定?#32602;?#20405;权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件,?#35270;们?#26435;责任法的规定。
......
 
结 论
 
笔者对案件争议焦点的?#29282;?#36827;行总结,?#36152;?#20197;下结论:
第一,对于损害后果出现在《侵权责任法》施行之前的行为,理应?#35270;?#24403;时的法律来规制行为。《侵权责任法》的施行时间是 2010 年 7 月 1 日后,也就是说侵权行为发生在 2010 年 7 月 1 日以后,或者侵权行为发生在 2010 年 7 月 1 日前但损害后果出现在 2010 年 7 月 1 日之后的侵权行为均得?#35270;謾?#20405;权责任法》的相关规定。本案当中被告的接诊行为发生在 2007 年 8 月 24 日,而侵权后果的出现是在同年 9 月初,因此无论是侵权行为还是损害后果均出现在 2010 年 7 月 1 日之前,故《侵权责任法》在本案当中得不到?#35270;謾?/div>
第二,在审理侵权纠?#36164;保?#24212;该准确地区分损害后果的出现与损害后果的?#33539;?#36825;两个不同的概念。关于损害后果的?#33539;?#36825;一概念,《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则若干问题>的意见(试行)》第 168 条规定:人身损害赔偿的诉讼时效期间,?#25749;?#26126;显的,从受?#25749;?#20043;日起算;?#25749;?#24403;时未曾发现,后经检查确诊并能证明是由侵害引起的,?#30001;?#21183;确诊之日起算。该条对于损害后果当时未发现的,?#35270;?#25439;害后果?#33539;?#20043;日起计算诉讼时效的规则。从条文本身能够看出,立法认为对于损害后果的?#33539;?#26159;需要经过一定的检查程序的。在一般的情况下,其与损害后果的出现具有一定的逻辑先后顺序,即先有损害后果的出?#34935;?#26377;损害后果的?#33539;ā?#22240;此,损害后果的出现与损害后果的?#33539;?#26159;两个不同的法律概念,在使用时切不可混淆。
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参考文献(略)
 

优秀法律硕士论文范文篇九

 
1 引 言
 
刑法是体现犯了何种罪、应?#26800;?#20309;?#34935;?#20219;及应受何?#20013;?#32602;的法律规范。我国刑法分则规定了诸多犯罪,根据种类的不同,将这些犯罪分为十大类犯罪。在这十大类犯罪中,不同大类的犯罪有着许多的不同之处,同一大类的犯罪既有相似之处,也有较大差别。刑法分则中的每一个犯罪都不会与其它罪具?#22411;?#20840;相同的犯罪构成要件,因此从理论上区分此罪与彼罪是比较容易的。但?#36136;?#29983;活中的危害社会行为多种多样,实践中犯罪行为的构成也往往具有复杂性,犯罪行为之间相互关联,判断犯罪行为构成何罪就不仅要看法律如何规定,还要结合法学理论。?#34892;?#29359;罪行为可能存在此罪或彼罪的争议,还?#34892;?#29359;罪行为可能存在一罪或数罪的争议。刑法是我国法律中最为严厉的法律,其对不法分子的惩罚力度最大,在对犯罪行为进行分析的时候理应采取严谨的态度。错案不但包括那些本不构成犯罪却判为犯罪的情形,而且包括本构成此罪却判为彼罪的情形。因此,犯罪行为的正确认定就十分重要,它对体?#20013;?#27861;的价值及维护犯罪嫌疑人的权利具有重要意义。
而要对犯罪行为进行正确认定离不开对案件所可能涉及罪名的充分理解,不仅要理解单个罪名的含义,还要能与相关联罪名或理论结合起来理解。这种充分理解是通过不断地总结建立起来的。某个罪名的充分理解的内容,不可能全部在一个案件得以体现,但在以后的其他案件中可能会用得到,充分理解不会是徒劳的。一些复杂的犯罪在案件中有着重要地位,充分理解该罪能对整个案件的判断起到积极推动的作用。刑法修正案(七)对组织未成年人进行违反治安管理活动罪的内容进行了规定,这震慑了社会上那些企图利用未成年人实施诈骗、抢夺、敲诈勒索以及盗窃行为的人。该罪的准确理解对于相关案件的正确判断具有重要意义。本文围绕刘某和柳某组织盗窃一案展开,以最终正确认定本案中刘某和柳某所犯何罪为目的,希望个人拙见能?#27426;院?#26469;研究类似案例的人有所启发。
......
 
2 基本案情及争议观点
 
2.1 案件的基本情况
2010 年 10 月 18 日 16 时许,犯罪嫌疑人刘某伙同柳某以请上栗县鸡冠山中学在校学生杨?#22330;⒑文场?#21016;某和黄某(以上四人均未满十四周岁)四人上网、?#36828;?#35199;并带他们去南昌逛?#33268;蛞路?#31561;方式,将杨某?#20154;?#20154;?#25484;?#33267;南昌市实施盗窃活动。次日7 时许,犯罪嫌疑人刘某和柳某发给杨某?#20154;?#20154;每人一把铁质弹弓,将相关?#35760;?#20256;授给杨某等人后将杨某?#20154;?#20154;分成两组指使他们使用弹弓将小车玻璃打碎后实施盗窃。期间,犯罪嫌疑人刘某和柳?#25345;?#20351;杨某?#20154;?#20154;实施?#30805;?#36215;盗窃活动,但盗窃数额均较小,且没有查?#19994;?#34987;害人。同月 23 日 13 时许,犯罪嫌疑人刘某和柳?#25345;?#20351;杨某?#20154;?#20154;用弹弓将被害人王某的一?#31454;?#33394;小轿车副驾驶后座的车?#23433;?#29827;打碎,盗得价值人民币 4928 元的联想笔记本一台。
......
 
2.2 本案的争议观点
对于本案中刘某和柳某的犯罪行为如何定性,存在着四种不同的理解,这四种理解分别是:
2.2.1 二人的行为构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪
犯罪嫌疑人唆使杨?#22330;⒑文车人拿?#23398;生通过打碎小车玻璃进行?#30805;?#27425;盗窃,尽管每一次盗窃的金额都不大,但根据我国刑法第二百六十四条的规定,多次盗窃的也是符合盗窃罪的犯罪构成要件的,并不因为数额未达到标准而不予认定为盗窃罪。并且?#25343;?#23398;生最后一次行窃是达到了盗窃罪的立案标准的,因此他们的行窃行为是完全符合盗窃罪的客观构成要件的。由于?#25343;?#23398;生均未满十四周岁,属于刑法上完全不负刑事责任的阶段,他们对盗窃罪也就不应负刑事责任。而对于犯罪嫌疑人刘某和柳某而言,其指使四人行窃的行为属于教唆行为,因?#25343;?#23398;生对行窃不负刑事责任,刘某和柳某就构成了盗窃罪的间接正犯,成立盗窃罪。另一方面正是因为?#25343;?#23398;生尚未达到对盗窃罪负刑事责任的年龄即尚不够刑事处罚,根据治安管理处罚法第二条的规定,他们的行为就属于违反治安管理的行为,刘某和柳某的行为就符合了组织未成年人进行违反治安管理活动罪的犯罪构成要件。刘某和柳?#25345;?#20351;?#25343;?#23398;生进行盗窃的行为就同时触犯了两个罪名,依据我国刑法理论中关于罪数的相关理论,一个行为触犯了数个罪名的情况属于想象竞合犯,是实质的一罪,因此两个犯罪嫌疑人的行为就应归于盗窃罪与组织未成年人进行违反治安管理活动罪的想象竞合犯。依据想象竞合犯的从一重罪处?#26174;?#21017;,对于两个犯罪嫌疑人的惩处应以这两个罪中刑罚较重的来进行处罚。案情对应的我国刑法中关于盗窃罪的处罚是三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或单处罚金。案情对应的关于组织未成年人进行违反治安管理活动罪的处罚是三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。两罪相对应的法定最高刑是一样的,而从法定最低刑方面看,组织未成年人进行违反治安管理活动罪的拘役并处罚金要相?#28304;?#32602;的重些,因此将刘某和柳某的犯罪行为认定为组织未成年人进行违反治安管理活动罪更为适宜。对于犯罪嫌疑人刘某和柳某采用?#25484;?#30340;手段将?#25343;?#23398;生带至南昌的行为,不宜再以?#25484;?#20799;童罪来评价。组织未成年人进行违反治安管理活动罪中的“组织”行为不应只作狭义理解,结合司法解释对其他组织类犯罪的解释,本罪中的“组织”包括利诱、欺骗等行为。[1]因此本案中刘某和柳某的?#25484;?#34892;为应在“组织”行为之内,不用另作评价。最终本案犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为应评价为构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。
.......
 
3 组织未成年人进行违反治安管理活动罪的法理分析.....7 
3.1 组织未成年人进行违反治安管理活动罪的设立及其意义 ...... 7 
3.2 组织未成年人进行违反治安管理活动罪的构成要件 ....... 8 
3.2.1 组织未成年人进行违反治安管理活动罪的主体构成要件.......... 8 
3.2.2 组织未成年人进行违反治安管理活动罪的主观构成要件.......... 8
3.2.3 组织未成年人进行违反治安管理活动罪的客体构成要件.......... 9 
3.2.4 组织未成年人进行违反治安管理活动罪的客观构成要件........ 11 
3.3 组织未成年人进行违反治安管理活动罪与其它犯罪的关系 ....... 13
4 本案涉及的相关法律问题 .....15 
4.1 刘某和柳?#25345;?#20351;学生打碎小车玻璃的行为如何认定 ..... 15 
4.2 刘某和柳某是否构成传授犯罪方法罪 ........ 16 
5 结 论.........17
 
4 本案涉及的相关法律问题
 
4.1 刘某和柳?#25345;?#20351;学生打碎小车玻璃的行为如何认定
在本案中刘某和柳?#25345;?#20351;?#25343;?#23398;生将小车玻璃打碎后实施盗窃,其中打碎小车玻璃的行为属于故意毁坏他人财物的行为,毁坏数额较小?#26412;?#26159;违反治安管理行为,较大?#26412;?#25104;立了故意毁坏财物罪。如果刘某和柳某已构成了刑法第二百六十二条之二规定的犯罪,是否要?#28304;?#30862;玻璃行为另行评价,关键要看该罪中的“违反治安管理活动”是否包括损坏财物行为。对于刑法第二百六十二条之二中的“等违反治安管理活动”的内在含义法律并没有明确规定,需要认真考量。“等”字表示类、群时的含义主要有?#27627;?#20030;后煞?#29627;?#21015;举未完。[18]如果按照第一种含义,组织未成年人进行违反治安管理活动罪中的“违反治安管理活动”就只能包括诈骗行为、敲诈勒索行为、盗窃行为以及抢夺行为。如果采用第二种含义,该罪中的“违反治安管理活动”就不仅包括那四?#20013;?#20026;,还可能包括其它行为。有学者在其 1999 年发表的文章中指出,从文义解释和论理解释综合起来看,我国刑法中的“等”字都表示列举未穷尽。[19]参考此种观点,组织未成年进行违反治安管理活动罪条文中的“等”字也应表示列举未尽。笔者认同这种说法,还有一个重要原因就是如果该罪中的“等”表示列举后煞?#29627;?#23601;没有必要在条文中加这个字,这样反而表达的更明确。既然已将组织未成年人进行违反治安管理活动罪中的“等”字认定为表示列举未完,那么对“等违反治安管理活动”就可以有两种理解:一是表示所有的违反治安管理行为,盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索是其中的典型代表?#27426;?#26159;表示特定的某些“违反治安管理行为”,或者是特定的某类“违反治安管理行为”。若表示的是所有的违反治安管理行为,笔者认为设定的范围就过于广泛,有种为?#38469;?#20107;而制定罪名的嫌疑,另外就没有必要把盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索列举出来,直接将条文表述为“组织未成年人进行违反治安管理活动”即可。如果表示的是特定的某些违反治安管理行为,那就应?#23186;?#36825;些违反治安管理行为列举出来,否则就违反了罪刑法定原则。
.......
 
结 论
 
通过以上的分析,整个案件的判断就变得不再复杂。犯罪嫌疑人刘某和柳某实施的?#25484;?#34892;为和组织盗窃行为构成了本案的主线。由于从盗窃数额和?#38382;?#25972;体来讲,案中的盗窃行为符合盗窃罪的客观构成要件,因?#30805;?#20110;组织盗窃行为如何评价,上面的观点有两种不同的看法。对于成立盗窃罪的间接正犯上面的观点并无异议。是否能成立组织未成年人进行违反治安管理活动罪观点不一,即对该罪中的“违反治安管理”的认定应以所组织的未成年人为标准还是以客观构成为标准。在上面的讨论中笔者赞同前者,即成立该罪。因此,组织盗窃行为成立盗窃罪与组织未成年人进行违法治安管理活动罪的想象竞合犯,以后罪论处。上面的第一种观点认为组织盗窃行为构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪,而对于?#25484;?#34892;为未作独立评价,将其包含在“组织”行为内。但我国法律并未对组织未成年人进行违反治安管理活动罪中的“组织”一词作这样的扩大化解释。依据罪刑法定原则,法律没有明文规定的就不能构成犯罪,罪刑法定必须具有明确性,既然法律没有进行明确的规定,就不宜用其他类似罪名中的解释来推理此罪也应有这样的解释。根据上面对组织一词的讨论,该罪中的“组织”应理解为对组织、策划、指挥的高度概括,使人具有整体性和系统性。而?#25484;?#34892;为只是作为为达到组织目的的手段,应该对?#25484;?#34892;为进行单独评价。本案中的犯罪嫌疑人为了组织盗?#36234;拿?#23398;生?#30001;?#26647;县?#25484;?#33267;南昌市的行为符合?#25484;?#20799;童罪的构成要件,因此其?#25484;?#34892;为成立?#25484;?#20799;童罪。刑罚有四个功能:惩罚功能、威慑功能、矫正功能和安抚功能。[20]由于我国刑法条文中并未明确规定有牵连犯,在不承认牵连犯的情况下,本案应构成两个罪名,并数罪并罚。在承认牵连犯的情况下,如果对其认定不够严格,很可能导致牵连犯的处断代替了数罪并罚,产生处断不公,刑罚的功能也不能得到?#34892;?#21457;挥。既?#24576;?#35748;牵连犯的存在,就应对其认定作出比较严格的规定,笔者赞同上面所述的“类型说”关于牵连犯认定的观点。在本案中组织盗窃行为和?#25484;?#34892;为虽然具有目的行为和手段行为的关系,但?#30001;?#20250;生活经验法则上判断这两个行为的联系并不具?#22411;?#24120;性,因此不能构成牵连犯。
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参考文献(略)
 

优秀法律硕士论文范文篇十

 
第 1 章 自然灾害的法理分析
 
1.1 自然灾害概念及分类
自然灾害在维基百科中?#27426;?#20041;为:“自然灾害,是指自然界中所发生的异常现象,这种异常现象给周围的生物造成悲剧性的后果,相对于人类社会而言即构成灾?#36873;?rdquo;2006年 1 月 10 日国务院颁布的《国?#26131;?#28982;灾害救助应急预案?#20998;?#30340;“名词术语解释”中这样界定了自然灾害:“自然灾害是指给人类生存带来危害或损害人类生活环境的自然现象,包括洪涝、干旱灾害、台?#32429;?#20912;雹、雪、沙尘暴等气象灾害,火?#20581;?#22320;震灾害、?#25945;?#23849;塌、滑坡、泥石流等地质灾害,风暴?#34180;?#28023;啸等海洋灾害,森林草原火灾和重大生物灾害等自然灾害。”新编的韦?#29486;?#20856;对自然灾害这一词条的解释是:“自然灾害是能造成灾?#30740;院?#26524;的任何自然事件或力量,如雪崩、地址、水灾、森?#21482;?#28798;、飓?#32429;?#38647;击、龙卷?#32429;?#28023;啸和火?#22870;?#21457;。”①第一个定义是从内涵着手,对自然灾害进行的解释;第二个定义着眼于自然灾害的外延;第三个则是对二者的综合。虽然,不同的管理部门、不同的研究领域、不同的行业对自然灾害的概念或者属性的理解可能大部相同,但这些都并不影响自然灾害的本质属性,也不影响人们在自然灾害的基本定义之上,对自然灾害进行系统?#34892;?#30340;研究。我国《国?#26131;?#21512;减灾“十一五”规划?#20998;?#25552;到了洪涝、风暴?#34180;?#24178;旱、沙尘暴、台?#32429;?#39640;温热浪、冰雹、地质灾害、雷?#32429;?#22320;震、赤?#34180;?#26862;林草原火灾和?#21442;?#26862;林病虫害等 13种自然灾害。这仅是自然灾害外延的一部分。如龙卷?#32429;?#28023;啸、火山等灾害也是自然灾害,但是因为在我国发生的极少,所以在上述文件中并未列出。按照实?#24066;?#20869;容和成因,可以将自然灾害分为四类:第一类是气象灾害,是大气圈发生变异,如干旱、冰雹、龙卷?#32429;?#28909;带气旋等;第二类是海洋、江河灾害,是由于水圈变异引起,如海啸、赤?#34180;?#28023;水?#26500;唷?#27743;河洪涝等;第三类是岩石圈引起的灾害,如地震、火山喷发、泥石流、沙尘暴等;第四类是生物圈变异发生的灾害,如?#20173;幀?#26862;林草原火灾等。
.......
 
1.2 自然灾害的特征
自然灾害会有各种各样的表现,例如不均匀性、多样性、随机性、突发性、无序性等等,不一而足,但它们并不是自然灾害的共性。自然灾害的共性是:具有明显的复杂性及潜在的次生、衍生危险,破坏性极强,能给人类社会带来灾?#30740;?#30340;后果。这?#24471;鰨?#33258;然灾害的主要特点就是危害性,它对人类社会的破坏是全方位的。对自然灾害采?#36152;?#35268;管理方式是难以克服的。本文试图从人类社会的主体,即人本身、社会生活中的客体,财物、以及人类生活的社会环境三个方面对自然灾害的特征进行描述。人员伤亡的必然性:自然灾害的发生,一般必然造成人员伤亡的结果,有的甚至极为惨重。据统计,自 1970 年?#20004;?#19981;到四十年的时间内,世界上重大的自然灾害造成的人员?#21171;?#25968;为 98.4 万,即约 100 万。这还仅仅是?#22411;?#35745;的、重大的自然灾害的?#21171;?#20154;数。人命对自然灾害的易损性,不论是在自然灾害中立?#27492;劳?#30340;,还是在灾害中未立?#27492;劳觶?#32780;是因灾害?#31508;成?#34915;或缺乏其他保障而慢慢死去的,都?#24471;?#33258;然灾害对生命具?#20889;薟行浴?#30001;此可见,生命的易损性与自然灾害的危害性之间,存在着内在的必然联系。需要指出的是,人员的伤亡往往与灾难大小成比例,但人可以以其抗灾能力来弥补生命易损性方面的不足。这就为人类主动的积极的防灾、?#20173;?#21644;减灾,以及各项法律制度的制定和实施留下极大的空间。
........
 
第 2 章 我国自然灾害应急管理的立法沿革及现状
 
2.1 我国自然灾害应急管理法律制度的立法沿革
?#28304;?#20154;类存在以来就伴随着自然灾害的不断发生,甚至可以说自然一直是一种不?#26174;硕?#21464;化的过程,因为人类的力量有限性,认为自然的?#30805;?#21464;化过程对其造成了极大的负面影响,形成了灾害。在原始社会,没有国家,没有法律,人们认为大自然是不可侵犯的,对自然是无限崇拜和敬仰的。到了奴隶社会,随着生产力的发展,人类逐渐开始认识自然,利用自然,产生了阶级、国家、法律,在与自然抗争的实践中,开始对自然灾害有了认识,但这种认识是零散的、自发的,根本谈不上理论。当社会逐步发展到封建社会的时候,人类改造自然的欲望愈加强?#25671;?#24320;始认识到自然界发展变化的客观规律性,?#25345;谓准?#20063;开始认识到自然灾害对社会的危害性。为了维持社会秩序或者说是为了维护自己的?#25345;危?#23545;自然灾害的管理方面出现了“政府的行为”——荒政。荒政,是指因为发生了自然灾害产生了?#21482;模?#32780;?#25345;谓准?#20026;了管理控制?#21482;?#35201;采取措施,如免除?#26696;场?#36168;灾救济等。在当时的社会制度下,?#25345;谓准?#30340;出发点是为了其封建政权,不过因为采取的措施大多具有补偿和转移意外损失的特点,所以也体现了一定的社会保障的内容。我国封建社会的荒政是有?#20048;?#31649;理自然灾害的行政法律措施,具有一定的进步意义,但是因为并没有法治理念的支撑,其与现代社会所提出的自然灾害的应急管理并不相同。
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2.2 我国自然灾害应急管理法律制度的现状
近年来,随着我国综合国力的不断提高,我国自然灾害应急管理的建设和发展,尤其是法律、法规的发展建设方面,取得了巨大长足的进步。我国政府在气象、干旱、地震、火?#20540;认?#20851;自然灾害均颁布了相应的法律法规文件,其中主要涉及法律法规、应急预案、标准、其他规范性文件等。据统计,截止到 2010 年 9 月,我国政府已经颁布与自然灾害应急直接相关的法律有《防震减灾法》、《防洪法》、《气象法》等;法规有《地质灾害?#20048;?#26465;例》、《抗旱条例》等;国家应急预案体系中与自然灾害直接相关的有《国家突发公共事件总体应急预案》、《国家防汛抗旱应急预案》等总体预案,《国?#26131;?#28982;灾害救助应急预案》、《国家防汛抗旱应急预案》、《国?#19994;?#38663;应急预案》、《国家突发地质灾害应急预案》、《国家处置重、特大森?#21482;?#28798;应急预案》等专项应急预案。据统计,截止到 2010 年 9 月,我国制定的直接规范自然灾害的法律制度中有国家法律27 部、国家级应急预案 29 项、行政法规 92 部、国家标准 58 项、部门规章 525 件、行业标准 29 项。按照自然灾害种类的不同,将涉及自然灾害的法律法规、应急预案和其他规范性文件的具体数据以下表表示:从这些统计数据分析,我国在 2001 年以后,实际是从 2004 年以后大量的法律法规、应急预案和其他规范类文件开始制定颁布。在这一阶段颁布的国家级法律法规文件中,新出台的多为应急预案类的文件。特别值得一提的是,2003 年“非典”后,我国建立了有中国特色的应急预案体系,其中包括了,甚至主要内容是关于自然灾害的相关问题内容的应急预案体系来作为国家应对紧急突发事件的应?#28304;?#26045;。从现阶段来看,应急预案体系在关键时期具有起到了法律的作用,具有较强的法律?#38469;?#21147;。
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第 3 章 我国自然灾害应急管理法律体系......16
3.1 缺少一部自然灾害应急管理基本法......16
3.2 现有自然灾害应急预案体?#31561;?#19981;完善..........17
3.3 议事协调机构合法不足,缺少专门应对危机.........17
3.4 监督管理的机制十分薄弱......19
3.5 自然灾害应急保障机制?#20889;?#21457;展..........20
3.6 自然灾害应急管理制度的运行不够顺畅......20
第 4 章 完善我国自然灾害应急管理法律的思考......22
4.1 构建自然灾害应急法律制度的基础理论......22
4.2 继续完善现有自然灾害应急预案体系..........23
4.3 明确议事协调机构的合法性..........24
4.4 强化国家权力机关的监督职能......25
4.5 积极建设自然灾害应急保障机制..........26
4.6 努力增强自然灾害应急管理制度的运行效果......27
 
第 4 章 完善我国自然灾害应急管理法律的思考
 
4.1 构建自然灾害应急法律制度的基础理论,制定自然灾害应急管理基本法
在整个法律理论的大厦中,以常态社会为研究背景的法律理论占据了主导地位,研究非常状态的等“例外”性法律的理论相对不多。但是,自然灾害所造成的问题和影响是无法摆脱的。因此,自中世纪以来,一些针对非常事件的法律思想开始出现。必要理论是最早的非常法律理论,也是所有非常法律的理论基础,同时也是所有的法律的基础之一。“必要”理论对于非常法律的意义,在于它是非常法律存在之正当性的根本依据。相较于我国社会主义法律体系的具体化、法律化和制度化的特点,我国的非常法律是在汶川地震、雨雪灾害等各种自然灾害事件的冲击之下被迫发展出来的产物。正是因为如此,我国自然灾害法律制度才能在中国特色社会主义法律的内部和外围?#35813;?#30340;发展。?#27426;?#35328;之,我国的自然灾害的法律是“必要”之法,这也恰和了国际自然灾害法律制度必要性这一基础理论。在我国的法律体系中,宪法是根本大法,所有法律都服从于宪法的规定。我国的宪法是一种典型的维护正常状态的和?#36739;?#27861;,自然灾害带来的非常状态是宪法所欲消除的事物,自然灾害法律制度也应当遵从宪法的规定。因此,治理和消除自然灾害带来的非常状态,最终?#25351;础?#32500;持正常状态,是我国自然灾害法律制度的终极目标。法治是公共管理的最高准则,社会秩序和权威被自觉的认可和服从是公共管理的合法性的体现。我国现有已经制定的与自然灾害应?#27605;?#20851;的法律、法令不?#24459;?#30334;件,但是各法之间各自为政,相互之间在立法精神和具体内容上缺乏协调和统一。在此,我们可以借助国外的自然灾害应急立法的先进经验,结合我国处理自然灾害危机的经验,制定出一部统一的适合我国国情的综合性的规范防?#26088;?#28798;和灾后?#25351;?#24037;作的基本大法。
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结 语
 
自然灾害应急法律涉及的法律是一个庞大复杂的法律体系。我国一些法律法规的出台仍停留在一时一法、一事一法的初级阶段,要建立一个完善的法律体系虽然非常必要而?#21307;?#36843;,但也不是短期内就能完全建立好的,还有很长的路要走。本文在处理体系建设的问题上不仅仅从制度设计的问题出发,更创新性的从管理体系和法律的运行的角度对该问题进行了分析和论述。因为,法律之所以成为法律不是它写的多漂?#31890;?#32780;应当是它做的多漂亮。当然,本文从多个方面对涉及自然灾害的应急法律进行了论述,难免在各个方面的着墨受到限制,很多问题论述的并不深刻,仅仅期望能让公众对应对自然灾害的法律有一轮廓性的概括性的了解掌握。自然灾害的治理工作是一项全?#20013;?#30340;工作,除了本文提到的各种法律和机制的保障外,还有科学技术应对、教育培训、物资保障、灾后重建、灾难赔偿、问责制、司法诉讼、国际?#29486;?#31561;具体的机制问题,本文并未论述,这些都需要具体的、可操作的明确规范,都需要进一步的加强。
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参考文献(略)

原文地?#32602;?a href="http://www.khyfdv.tw/law/21712.html">http://www.khyfdv.tw/law/21712.html,如有转载请标明出处,谢谢。

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