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优秀法律硕士毕业论文十篇

来源: www.khyfdv.tw 作者:lgg 发?#38469;?#38388;:2018-07-21 论文字数:36471字
论文编号: sb2018071822170622125 论文语言:中文 论文类型:硕士毕业论文
本文是一篇法律论文,法律是一系列的规则,通常需要经由一套制度来落实。但在不同的地方,法律体系会以不同的方式来阐述人们的法律权利与义务。
本文是一篇法律论文,法律是一系列的规则,通常需要经由一套制度来落实。但在不同的地方,法律体系会以不同的方式来阐述人们的法律权利与义务。其中一种区分的方式便是?#27835;?#27431;陆法系和英美法系两种。?#34892;?#22269;家则会以他们的宗教法条为其法律的基础。(以上内容来自百度百科)今天为大家推荐一篇法律论文,供大家参考。
 

优秀法律硕士毕业论文篇一

 
绪论
 
一、 研究背景
购买出售或转让的土地交易形式早己形成,它几乎与土地私有制同时出现。随着社会经济的发展,这种交易形式己经有了许多的改变。如今,购买,出售及转让的土地在世界上大多数国?#19994;?#27665;事已成为一种活跃的交易。越南人均耕地面积约0.073公顷,属于?#30805;?#22320;少的国家。从1986年开始,越南实行“改革开放",逐步由高度集中的"包给“制?向市场经济体制转变,陆续调整经济政策和法规,推行自上而下的改革,其中土地制度调整幅度较大,对越南经济社会的发展产生了深远的影响。在越南,由于土地全民所有制度的特征,组织和个?#30805;?#21482;能享有土地使用权。越?#31995;?#22303;地使用权有着其自身的特征。越南公开和透明地为土地使用权转让市场建立了相应法律框架。?#27426;?#26681;据实践情况,房地产土地使用权转让的规定仍然存在着一些不足之处,对房地产的经营活动有不良的影响,从而降?#22303;?#36234;南国家对管理这种市场的工作的效果,例如,对于转让主体和土地使用转让权限制过大;未扩大土地使用权的用途;?#20013;?#36807;度复杂;金融市场与房地产市场之间的关系不够紧密;没有真正做到转让主体和受转让主体之间?#38477;?#30340;关系;转让土地使用权与购买依附土地的资产之间的交易还存在较大的差异、冲突,等。如果房地产交易仍然低效?#24335;?#34892;,这将不仅仅是对房地产市场造成冲击,还会在越南市场经济和国际一体化日益深入发展的背景下,直接影响到投资环境及经营活动的吸引力。为了解决房地产市场?#35874;?#23384;在的这些问题以及房地产交易中所遇到的困难,促进经济市场的发展,研究市场、了解土地使用权转让许多不同层次的法律法规至关重要。
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二、 研究综述
目前,越南房地产经营活动及房地产市场问题己受到很多专家、科学家及其国内外企业的关注。越?#31995;?#21508;个?#32771;丁?#34892;业的专家?#24067;?#32463;开始研究这个问题。关于?#32771;?#30740;究项目:越南财政部公产局(2000),"越南房地产市场的科学基础及形成方式";中央管理研究院,(2001年11月)“关于越南房地产市场形成与开发"的会议纪要;中央经济管理研究院(2002年2月)"越南房地产市场开发”的会议纪要。这些研究项目主要研究越南房地产市场的一些基本问题,越南房地产市场的形成过程及开发,越南房地产市场开发战略与定向以及越南国家对房地产市场的管理方式。房地产地政所、经济大学的经济学院、建筑师处的处长及越南西贡房地产总公司结合研究“胡志明市房地产市场至2005年的远景”的研究项目。此研究项目对房地产市场的理论基础、胡志明市房地产市场现?#30784;?#32993;志明市房地产市场开发与管理的主要方法(包括房地产市场法理系统建立方法、房地产管理组织机构系?#22330;?#20419;进土地使用规划工作、房地产市场的财政解法)比较全面。越南司法部与日本国际?#29486;?#21333;位(JICA)在2007年1月10至12日举行"房地产登记法律”会议?#31995;?#20250;议纪要。会议纪要明确?#27835;?#30446;前越南房地产登记单位及法律现状,研究并考察世界上一些国?#19994;?#25151;地产登记工作,提出并建立越南房地产集?#26800;?#35760;单位模型。河内经济社会发展研究院(2002年4月),"河内房地产市场”会议?#31995;?#20250;议纪要;河内国家大学法律系的经营法律部门(2002年),"建立越南土地使用权的法律基础”会议的会议纪要。河内资源环境部的地政研究院(2005年),"检查、研究及评价对于给经济组织提交土地(收土地使用费)为了建立给卖或者给组的房地产跟着建设社会基础的工作效果"的研究项目报告。
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第一部分越南房地产土地使用权经营转让相关理论
 
一、 房地产经营的概念及特征
房地产经营活动在社会经济发展中占有比较重要的位置,对经济的发展起了很大的作用。美国总统西奥多•罗斯福(Theodor Roosevd 1858-1919)曾经说过?#21644;?#36164;房地产不仅是成为独立最快、最安全的方式而是将来能享受财富最基本的方式.。这句话也证明了美国及很多国?#19994;?#32463;济发展理念。在社会上,所有的财产都?#29615;治?#20004;种:动产和不动产,其中不动产占有比较大的比例。虽然根据不同的国家该比例会有所变动,但一般不动产在每个国家大概都能占总资产的百?#31181;?#22235;十,关联不动产经营活动占经济活动的百?#31181;?#19977;十。按专?#19994;?#35780;价,在第三世界国家里存在着未开发不动产的?#24335;?#20043;价值巨大,约达上万亿美金,甚至还比近三十年发展国家发给在发展中国?#19994;腛DA?总金额大几倍。划分社会财产成动产和不动产的活动源自罗马社会,虽然现在关于不动产的概念还存在着不同的观点,?#27426;?#24635;的来说大部分的学者认为“不动产”是指不能移动、附属土地的财产。据越南阮麟教授的汉越词与语?#23454;洌?ldquo;不动产是指不能移动的财产”(第51?#24120;?#27668;按照财经术语?#23454;洌?quot;不动产是指一块土地和所有附属那块土地的物质财产”(第19页)。按2005年越南民法典第174条规定:“不动产财产包括:土地,所有附属土地的建筑工程和住宅之财产,其他附属土地的财产及其他有法律规定的财产。“?在很多国家,“不动产”此概念都被理解为土地和附属土地的所有财产。在印度尼西亚,不动产是指土地和所有附属土地的财产。
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二、 越南房地产土地使用权的转让
与其他许多国家不同,越南不认可土地私有制,土地所有权最?#23637;?#22269;家,国家成为土地管理主体。各个组织,个人可以通过土地审批获得土地使用权,可以自由在市场上进行交易。作为土地管理主体,拥有土地所有权,国家可以进行做决定规划,土地使用计划,决定分配,出租,土地回收,在符合市场上价格的基础上进行定价,调节土地的增值。土地使用的主体可以进行转让,出让,送赠,租赁,继承,抵押,出资?#29486;鰲?#25353;照越南土地法的规定土地是属于国家代表所有者的全民所有权。这意味着,只有作为土地土地唯一所有者的国家才可以依法拥有对土地的收回土地。实际上,土地使用者享有的是土地使用权和利用土地的权利,也包括土地的占有、使用、获得一定的收益和一定意义?#31995;?#22788;分权。越南法律对土地使用者的权利和义务做出了规定,同时对不同主体的使用者的权利义务以及定居在外国的越南人、外国组织、个人使用土地的权利和义务做了规定。在越南土地使用组织有两种:一种是由国家分配土地不收取土地使用费的组织,一种是由国家分配土地收取土地使用费的组织。其中,收取土地使用费的组织又根据金来源?#27835;?#22303;地使用费来自国家财政的经济组织与土地使用费不是来自国家财政的经济组织。除了土地使用费不是来自国家财政的经济组织,其他的经济组织由于自身性质,相应的权利和义务?#38469;?#21040;了不同程度的限制。家庭户、个人、集体的土地使用权的具体表现:在同一个乡、坊、镇中出让农用土地使用权给其他家庭、个人;转让土地使用权,但政府规定的有条件转让的情形除外;给在越南投资租用土地使用权的组织、家庭、个人、定居在国外的越南人。
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第三部分中国房地产土地使用权转让的相关规定.......... 33
一、中国国有土地使用权转让的相关规定......... 33
二、中国集体土地使用权转让的相关规定......... 35
第四部分越南房地产土地使用权转让存在的不足......... 37
一、越南法律对房地产转让土地使用权的不足之处......... 37
二、越南房地产土地使用权法律制度的完善建议......... 38
 
第四部分越南房地产土地使用权转让存在的不足以及完善建议
 
一、 越南法律对房地产转让土地使用权的不足之处
据法律规定,?#34892;?#22303;地的种类不可以在市场上进行交易,导致使用在生活和生产业务的土地使用权以及房地产商品受很多限制,浪费土地,例如,用于建设属于经济、文化、科学技术、外交等领域的土地;公共工程和经营工程公用使用的土地;属于一人有限责任公司的土地;年度租借与支付租金的土地;交给经济组织的己支付租金而租金来国家拨款的土地;在冻结项目的土地;用于国防土地等。国家需要颁布新的法律法规并?#21307;?#34892;调整规划土地为了发展经济,扩大房地产交易形式。诸多发展中国家?#24049;?#37325;视房地产经营,注重土地对经济的利益,?#24066;?#26356;多土地的种类,房地产成为在市场上可以交易的商品。土地是各个国?#19994;?#23453;贵财产,能够发挥土地的经济实力才能使政治与社会稳定。在土地管理使用的过程中,要把经济目标成为关键之点,因为国富民强,经济发展才能推动政治社会的发展。第二,按照越南议定71.ND-CP第四条的建设多功能使用项目(同时是商务?#34892;模?#21150;公?#19994;?#39033;目)的内容,投资者可以卖不是房住的面积(此面积已被国家有关法律部门的准许出售),买方会收到建设工程使用证书。虽然,现行法律?#28304;?#38382;题未有具体的规定。此外,按照法律的规定,外国投资者不能出售,购买,拥?#20889;?#24314;设项目通过此投资形式。
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结语
 
土地在房地产的领域中占有重要位置,能够发挥藏在土地的巨大?#24335;?#23601;能够促进了房地产市场与房地产经营的发展。虽然如此,在越南没有土地转?#23186;?#26131;,只有土地使用权转?#23186;?#26131;。土地使用权转让的特点与限制多于土地交易和附属土地的财产交易。在房地产经营中,房地产转让是典型的交易形式。房地产转让、土地使用权转的作用是施行再生产关于经营房地产的要素、促进房地产的发展、为房地产市场创造更多房地产商品,并且有助于促进土地资源的划拨与房地产所利益。土地使用权转让的发展对其他市场有了积极的影响。依法调整土地使用权转让是了为保障投资者和购买房地产的顾客以及社会的利益。保证交易的安全通过注册交易的规定、设立支持房地产交易的体制、设立房地产的咨询系?#24120;?#21457;展房地产的金融机构,创造了给房地产市场流通融资的纽带。因此,研究土地使用权转让与房地产交易的调整规范,如:调整土地使用权转让主体和土地使用权转让商品的规范、双方在交易过程中的权利和义务的规范、关于转?#23186;?#26131;的财经规范、注册土地使用权转?#23186;?#26131;的规范等对土地使用权转让与附属土地财产交易的研究起出了重大的作用及意义。上述的一些规范被许多其他法律调整,如:2003年越南土地法、2006年越南房地产经营法、2005年越?#29486;?#25151;法、2005年越南民法典以及一系列的实施细则等。该文件己经包含较多修改补充的法律法规,如:补充了各种房地产转让的合同格式、更加具体地规定房地产转让与经营条件、建立土地使用权登记处、扩大了房地产经营主体和房地产经营的财政政策。?#27426;?#20851;于房地产与土地使用权还存在许多不足之处,如:没有真正促进一些房地产与土地使用权商品的发展;在房地产市场,经营房地产企业、出售者与购买者之间的?#38477;?#38382;题还未解决好;未建立房地产市场跟财政市场的密切关系;缺少一个控制,解决争执以及处理房地产转?#23186;?#26131;违反法律的行为的房地产管理相应法律;房地产转让的?#20013;?#27604;较复杂。土地使用权转让的限制导致房地产市场和房地产经营也受了不少的限制。
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参考文献(略)
 

优秀法律硕士毕业论文篇二

 
1引言
 
1.1研究背景
世界主要国家大型城市普遍遇到城市交通拥堵问题,我国也不例外,交通拥堵使?#36152;?#24066;居民出行成本大大增加,包括经济成本和时间成本,这是最为直接的危害。同时,城市交通拥堵还引发诸多社会问题,如环境污染,我国大部分城市近?#25913;?#31179;冬季普遍遇到雾疆天气,造成雾霾的原因之一就是机动车?#36130;?#30340;大量?#27431;牛?#32780;交通拥堵产生的大量?#36130;?#26356;是使城市雾霾的治理难上加?#36873;?#21516;时,交通拥堵时,由于车辆怠速造成汽油的不完全燃烧,使得能源消耗增加,造成资源的浪?#36873;?#21478;外,机动?#23548;?#39542;员以及非机动车、行人在经历长时间的交通拥堵后,精神和情绪会受到很大影响,容易发生交通事故,造成生命财产损失。
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1.2研究意义
一国的法律制度是国家经济社会可持续发展的根本保障,城市交通拥堵问题应当也必须通过完善制度的途径进行解决,在立法层面加强对社会相关方面意见的兼容并蓄,吸纳合理意见制定公共政策,保障决策过程的公幵与透明,是法治国?#19994;?#26681;本要求。因此,制定和完善符合城市交通拥堵治理需求的法律制度与政策,具有重要的理论和现实意义。
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1.2.1理论意义
保障城市交通顺畅?#24049;?#30340;运行,是为城市经济社会?#34892;?#21457;展提供的强大动力,一个城市没有畅通的道路,会制?#35745;?#21457;展的速度和质量。国外专家学者主要从经济角度和公共管理角度对城市交通拥堵问题进行研究,对于我国解决城市交通拥堵过程中的政策?#22303;?#27861;具有借鉴意义。本文主要以?#27835;?#22478;市交通拥堵治理的理论基础为切入点,研究一些国家治理交通拥堵方面的立法和实践经验,针对我国具体情况提出建议,梳理和完善治理城市交通拥堵的法律问题,为我国建立和完善相关制度提供理论?#31995;?#25903;撑。
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1.2.2现实意义
越来越多的城市受困于拥堵问题,造成的社会矛盾日益增加,在这一现实情况下,本文针对我国城市交通拥堵现状进行?#27835;觶?#23545;城市交通拥堵的原因以及已有的解决方案及其?#27605;?#36827;行?#27835;觶?#20197;期对治理我国城市交通拥堵问题提出可行性对策或建议,为形成科学、完善、?#34892;?#30340;交通拥堵治理法律制度建言献策。
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2城市交通拥堵治理的理论基础
 
2.1城市交通拥堵治理的主要理论
国内外研究城市交通拥堵治理的理论依据主要有三方面:法学理论、经济学理论以及管理学理论。路权指的是道?#26041;?#36890;参与人使用道路的权利,它是交通范畴内特定的、由交通法规赋予交通参与者的一定时间和空间内在道路上进行交通活动的一种权利,?包括通行权、行驶权、先行权和占用权。人们在进行交通活动的过程中,必须遵守法律法规,侵犯他人的路权同样是侵权行为。但是在现实中,侵犯他人人身权利、财产权利普遍地被认定为侵权行为,而侵犯路权很难被认定为侵权。我国在路权的分配方面对机动车、行人、非机动车长期不?#38477;齲?#36896;成机动车路权扩张,而行人和非机动车路权受?#36739;?#21046;。这样的做法无疑刺激了机动车对城市道路的扩张使用,使行人和非机动车的通行条件更为不利。在路权的维护方面,不同的交通群体之间存在路权冲突,侵占他人路权的现象比比皆是,如闯红灯、乱停车、随意占用便道等情况,人们的路权观念亟待提高。公共治理理论在?#27835;?#31038;会公共事务治理问题的过程中,融入多种社会科学方法,强调公民的参与。不仅要求政府积极地从管理者的身份向服务者的身份转变,加强与公民的沟通协作,提高自身的公共服务水平并逐步完善服务模式,使政府制定的决策更加科学?#22303;?#27963;,而且要使更加多元的主体参与到公共产品的提供?#26041;?#20013;,克服单一主体提供服务时可能出现的劣质、低效。采用公共治理理论解决交通治理问题是一个比较好的模式,它采用多种方式共同对城市交通拥?#38470;?#34892;综合协调的治理,利用竞争打破垄断,给予城市居民在出行方式上更多的选择空间,人们可以自主选择更加适?#29486;?#36523;条件的交通服务例如,城市公共交通引入市场机制,由不同的公司参与经营公共交通运营线路,由于这些公司的加入,增加城市交通市场的活力,竞争会带来产品与服务质量的提升,公共交通行业的竞争能够提升公共交通车辆的舒?#24066;?#23433;全性、服务质量、准点?#23454;?#31561;,由于存在竞争压力,迫使各个公共交通行业经营者不断改善自身服务水平,提高公共交通运营效率。因此公共治理主体的多元化,有利于实现公共治理效率的提高,在公共交通行业中引入多元主体,才能够为城市居民提供更加便捷的出行服务,满足城市居民的出行需求。
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2.2城市交通拥堵相关概念及成因?#27835;?/div>
城市交通拥堵是指在某一时空中由于交通供给与需求之间的矛盾而引发的交通参与者?#22303;?#29616;象,这是城市道?#26041;?#36890;设施能够提供的交通通行能力不足以满足当时所有交通参与者的交通需求?#19994;?#19981;到及时疏通的结果。?#26412;?#20316;为我国的首都,过去三十年来,经济社会迅速发展,从?#26412;?#21313;五公里扩展为?#26412;度?#21313;公里,面积七百多公里同心圆。这种摊大饼式的发展形式,产生了更多向功能区域聚集的交通需求,加大?#26412;?#30340;交通?#27721;傘?#36896;成?#26412;?#22478;市交通拥堵的原因主要有:
(1)城市交通规划与城市发展规划不协调。城市化过程中,大量外来人口的涌入使?#36152;?#24066;资源相对稀?#20445;?#22478;市规模被迫不断增大,城市发展规划与城市交通规划在相互衔接方面做得不够到位,这就不可避免地产生城市道路拥堵。同时,由于城市居民需求多样化,城市总体面积扩大导?#24459;?#22330;、学校、医院等公共资源与居民居住地的距离增大,无?#21892;?#20351;城市居民长时间长距离出行。另外,?#26412;?#21508;种功能齐聚,绝大多数国?#19968;?#20851;和企事业单?#27426;?#38598;中在四环以内的区域,这就造成了外地来京办事、旅游和购物的人流、车流与本地上班、购物的人流和车流共同进入四环内相对拥挤的区域,造成这一区域道路?#27721;?#36807;重的?#32622;妗?/div>
(2)城市道路等基础设施建设相对滞后。国外许多国家在治理城市交通拥堵的初期都加大对道路基础设施的建设,道路面积在城市面积中占有的比例达到20%左?#19994;?#22478;市,其交通拥堵状况基本能够缓解。而像?#26412;?#36825;样的大城市,道路面积占城市面积的比例还不到10%。另外,人行横道、过街天桥、地下通道等设施在设置上也不尽合理,使用?#24335;系停?#34892;人随意过马路造成的交通拥堵也比比皆是。
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3治理城市交通拥堵法律制度?#20889;?#22312;的问题........... 12
3.1治理城市交通拥堵制度概况........... 12
3.2治理城市交通拥堵的主要法律问题........... 13
4国外治理城市交通拥堵立法与实践经验及其借鉴 ...........17
4.1日本治理城市交通拥堵的立法及实践 ...........174
4.2新加坡治理城市交通拥堵的立法及实践........... 19
4.3美国治理城市交通拥堵的立法及实践........... 20
4.3.1美国交通运输主要法律法规 ...........20
4.3.2美国治理城市交通拥堵的主要措施........... 21
4.4国外治理城市交通拥堵的立法和实践经验........... 22
5对治理城市交通拥堵问题的措施与立法建议........... 25
5.1治理城市交通拥堵立法的基本立足点........... 25
5.2治理城市交通拥堵宏观层面的政策与立法建议........... 2
5.3治理城市交通拥堵微观层面的措施与立法建议........... 31
 
5对治理城市交通拥堵问题的措施与立法建议一以?#26412;?#24066;为例
 
5.1治理城市交通拥堵立法的基本立足点
通常,解决城市交通拥堵的直接方法是建设更多的城市道?#26041;?#36890;基础设施,提高路网的通行能力。但是一个城市的空间和资源是有限的,单纯增?#25317;?#36335;资源的供给无法?#27807;?#35299;决拥堵问题,因此应当转变治理城市交通拥堵的基本思想。交通需求管理就是通过对城市交通规划用地布局的调整,控制城市土地幵发利用的强度,改变人们传统的交通出行观念及方式,以缓解和消除交通拥堵的一系列管理措施。通过优化城市空间结构、调整功能布局,调控城市居民出行需求,缩短大部分居民的出行距离,减少出行总量。另外,需要完善城?#26032;?#32593;分布,?#29992;?#29616;?#26032;?#32593;,适时将一些原本封闭的大院逐步开放,减少机动车的绕行距离。在日常生活中,居民选择的主要出行方式往往是由能够满足其生活或工作需求的出行距离所决定的。现代社会中的城市不断扩张,必须通过对城市规划布局进行?#23454;?#35843;整以减少城市居民的出行需求。在进行城市规划时,应对城市居民的社会生活、经济生活等进行深度?#27835;觶?#35814;细研究人们的出行行为。
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结论
 
世界各国大型城市普遍遇到城市交通拥堵,环境恶化的社会问题,如?#25991;?#22815;通过科学?#34892;?#30340;方法治理城市拥堵的顽疾,是全社会共同关注的问题,任何单一的方法也许能够在短期内缓解城市交通拥堵现状,但都不足以消除交通拥堵,只有综合各种法律的、经济的、社会管理的方法,才能?#19994;?#35299;决城市交通拥堵的出路。本文?#27835;?#20102;国内外治理城市交通拥堵的理论与实践,借鉴相关的立法经验,提出相关制度的完善建议,是对治理城市交通拥堵法律理论问题的梳理完善。人类不?#29486;非?#26356;高的生活?#20998;剩?#26426;动车出行不仅能够使人们享受舒?#22763;?#25463;的交通体验,而且也成为身份的象征。?#27426;?#22478;市机动车数量逐年攀升,渐渐超过城市道?#26041;?#36890;环境的承载极限,经常造成严重的交通拥堵,不仅不能使人们享受便利的交通,还破坏了城市的环?#24120;?#36896;成城市居民生活环境的亚健康状态。本文以?#26412;?#24066;为例,?#27835;?#20102;交通拥堵的现?#30784;?#21407;因,对已有的治理措施及其?#27605;?#36827;行实证调查和?#27835;?#35770;证,对治理城市交通拥堵问题提出可行性对策或建议,为形成科学、完善、?#34892;?#30340;交通拥堵治理法律制度建言献策。过去采取的道路拓宽和新修道路等方法都是为了增加城市道路的供给,但从实践效果来看,并没?#20889;?#21040;改善交通环境的目的。在人口密度相?#36234;?#22823;的城市中,努力完善城市公共交通系?#24120;?#20248;化公共交通服务,吸引城市居民选择公共交通工具出行,才是解决道?#26041;?#36890;问题的好办法。同时通过慢行交通体统的建设,引导居民低碳出行,也是一个良方。从长远看,逐步通过城市规划改造,合理分布城市不同职能区域,实现就近工作生活,减少不必要的出行需求,才是缓解城市交通拥堵的关键。
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参考文献(略)
 

优秀法律硕士毕业论文篇三

 
1绪论
 
我国?#21892;?#21457;行制度的变革紧随着我国经济体制改革。随着“看不见的手”对经济调控作用不断增强,我国新股发行制度?#30001;?#25209;制过渡至核准制。在中央提出“发挥市场在资源配置中的决定性作用”之后,进一步强化市场在新股发行中的作用,向注册制改革己成必然之选。新股发行注册制改革对于中国?#21892;?#24066;场乃至中国法治进程都有十分重要的意义。一方面,它直接影响到拥有一亿四千万投资者与五十万亿元市值的中国?#21892;?#24066;场;另一方面,它对完善中国证券法体系、健全中国证券市场法律制度?#35874;?#26102;代的意义。但推进注册制改革,却需要慎重。一方面,在中国金融行业分业经营分业监管的法律体系下,金融行业创新产品却将“一行三会”传统监管领域的分业壁垒打破,尽管各监管部门开始加快速度“跑马圈地”,但金融风险传导却依然变得速度更快、路径更隐蔽。这就导致注册制改革引起的?#21892;?#24066;场波动极易向其他金融市场扩散。另一方面,现阶段中国?#21892;?#24066;场环境不尽如人意。即使在相对严格的核准制下,市场上融资人信息披露质量低、不及时、误导性陈述与欺诈发行情况也时有发生,投资者据以做出投资判?#31995;?#20449;息真实性、时效性、全面性难以保证。而我国?#21892;?#25237;资者素质参差不齐,独立识别风险能力很弱,?#26800;?#39118;险能力不强,投资心理不成熟,“追涨杀跌”的投机心理严重。当过渡到更加宽松的注册之后,短期内投资者的实际?#26800;?#30340;风险将飙升。在这种情况下,股市存在剧?#20063;?#21160;的可能性,若不能做好投资者保护工作,这种风险?#25191;?#23548;至整个金融市场。
新股发行注册制改革箭在弦上,但由于受制于《证券法》修订的进度,证券监管机构始终未能发布规章以确立注册制的制度。在这?#20301;?#20914;期内,有必要结?#31995;毕?#23454;践经验多角度审视改革方?#31119;?#20197;求平稳过渡到注册制,避免引起?#21892;?#24066;场剧?#20063;?#21160;。注册制改革并不仅仅是单纯的发行流程改革,优化实施注册制的立法环境与市场环?#24120;?#20063;是注册制改革不可缺少的?#26041;凇?#25152;以,注册制改革并非仅仅是实施注册制,而是创设一个可以供注册制运行的完整法律系?#22330;?#22312;这个系?#25345;校?#26368;重要的部?#31181;?#19968;是投资者保护相关立法,这是平稳推进新股发行注册制改革的前提。将消费者保护理论引入新股发行改革领域,赋予投资者以消费者权利是投资者保护的好方法。所以,应创新性?#23186;?#26032;股发行注册制与消费者保护理论的结合起来,以平稳推进注册制改革。
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2新股发行注册制概述
 
?#21892;?#30340;公开发行与?#21892;?#30340;上市交易并不相同。公幵发行也不意味着必然上市交易。两者是前后衔接的两个不同程序。?#21892;?#20844;幵发行是指公司向不特定主体公幵销售其?#21892;?#30340;行为。而上市交易是一种?#21892;?#27969;通方式,即公开发行的?#21892;?#22312;证券交易所挂牌上市。公幵发行而不上市交易的?#21892;?#25152;面对的投资者规模要小于上市交易,其社会影响?#29616;?#21518;者也小很多。故,美国、台湾等国家和地区,都为两者制订了不同的审查制度和审查流程。我国证券市场起步晚,市场层次结构单一,一方面投资者对于场外交易的?#21892;?#23384;在疑虑,另一方面场外发行融资规模小而成本高,难以受到融资人的认可。所以,场外?#21892;?#20132;?#36164;?#22330;空间较为狭窄,在实践层面往往将?#21892;?#20844;开与上市交易等同起来。加之证券交易所归属于证券发行监管部门领导,久而久之,我国立法上对于公开发行但不上市交易的情况有所轻视,进一步加剧?#31169;?#20004;者等同的误解。在2015年4月20日提交审议的《〈证券法〉修订草案?#32602;?#19979;简称《草案?#32602;?#20013;,?#27493;?#25552;出了公开发行并在交易所上市交易的?#21892;?#30340;注册制改革方案。但对于公开发行但不在交易所上市交易的?#21892;本?#20307;应如何调整,在《草案》中?#20174;?#26126;确。虽然如此,随着证券市场的不断发展,特别是公私募基金的发展,上市与公幵发行终会被分开?#28304;?#26412;文所指?#21892;?#21457;行,仅指?#21892;?#21457;行而不含上市交易。
 
2.1我国新股发行“前注册制时代”概述
审批制与核准制是我国注册制之前的两种制度,长期以来,我国先后围绕两者进行了积极的实践,积累了丰厚的立法与司法经验。特别在是实行核准制期间,相关立法趋于完善,市场运作?#19981;?#20110;此产生了成熟的模式。两者皆为实施注册制之土壤,“因地制宜”得推进注册制改革,首先就要明确"前注册制时代”的情况。?#21892;?#21457;行审批制是指一国在?#21892;?#24066;场的发展初期,为维护上市公司稳定,平衡社会经济关系,主管部门根据指标推荐企业发行?#21892;?#30340;制度。早期,我国证券市场建设缺少相关实践经验,所以采用了相对稳妥的审批制。该种制度下新股发行必须取得政府的指标和额度。在审批制的时代,学界一般认为,随着我国经济市场化程度不断提高,相关制度趋于完善,更高效更开放的制度应取代审批制。核准制是指证券监督管理机构对发行人发行?#21892;?#30340;实质内容加以审查,符合既有标准方可批准发行,即实行实质管理原则。?所以我国自1999年《证券法?#26041;?#26032;股发行制度确定为核准制。之后,证监会发布《中国证监会?#21892;?#21457;行核准程序》、《?#21892;?#21457;行上市辅导工作暂行办法》、《信誉主承销商?#35745;?#35797;行办法?#32602;?#23545;?#21892;?#21457;行核准程序作了明确、具体的规定,将《证券法》规定的程序具体化。②直至2004年《证券发行上市保荐制度暂行办法》生效,我国核准制下的保荐制度确立,核准制的法律框架搭建完成。但值得一提的是,《证券发行上市保荐制度暂行办法?#26041;?#20445;荐人制度引入我国,却未能使其如英国的保荐人制度一般发挥“以信誉背书”的作用。保荐人的保荐意见仅用于证券监管机构的审查,属于证券监管机?#36141;?#20934;流程中的辅助程序。是否核准发行的决策权依然在证券监管机构。可以说,在我国核准制下,非充分竞争的证券市场中的保荐人信誉不被市场重?#21360;?#26368;终,导致保荐制度未能起到应有的作用。
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2.2我国注册制的模式概述
我国对于注册制模式的了解主要源自对美国等证券市场?#27604;?#22269;家制度的研?#22330;?#29305;别是美国,自1933《证券法》和1934《证券交易法》颁布后,确立了其独特的注册制法律框架。这对于我国注册制改革具有极其重要的借鉴意义。美国作为发达的注册制国家,其注册制是以州的实质审核为基础,1933年联邦《证券法?#26041;?#31435;注册制的目的是补充各州证券实?#22987;?#31649;容易被投行规避的不足,而州证券法与监管的内容不太为国内研宄界关注,特别是联邦证券监管与州证券监管并存的联邦主义宪政结构。②1933《证券法》作为联邦法律,其颁布之时,大多数州都己颁?#35745;?#24102;有实质审查内容的蓝天法。制定联邦证券法的初衷是为了规范不同蓝天法下混?#28216;?#24207;的信息披露标准并?#20048;?#25237;行规避各州证券监管的空?#20303;"?#20363;如堪萨斯州、新墨西哥州的蓝天法就规定了实质审查的内容,即证券发行人需向州的监管机关提交书面申请,经审查认为发行人已全面披露信息且不存在非法或不公平、不公正的情形后方可批准。美国各州所谓的实质审查,其内容并非我国证券监管机构所负责的盈利能力等,而是发行?#30805;?#25237;资者是否公平、公正、?#38477;?#30340;审查。且其审查结果也不仅包括准予发行和不准发行,也包括?#25945;?#20214;同意注册。例如,当拟发行人的内部?#30805;?#21457;行人所发行?#21892;?#30340;持有比例远低于其他公众投资者时,或者其内部人以明显低价拿到股权时,监管机构有权将内部交易的收益由第三方托管,直至?#31216;?#38480;结束或?#31243;?#20214;达成。这种实质审查的目的在于保证发行的?#21892;?#37117;达到最低的质量标准,而非做出投资收益优劣的判断。
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3消费者保护理论在?#21892;?#24066;场适用的可行性?#27835;?........ 11
3.1以行为目的为标准对投资者进行分类的可行性......... 12
3. 2以投资者能力为标准对投资者进行分类......... 13
3.3小结......... 15
4注册制下新股发行中的消费者权利......... 17
4.1投资者与消费者的性质异同......... 17
4.2注册制下新股发行中的消费者权利......... 18
4. 2. 1新股发行中的消费者知情权......... 19
4.2.2新股发行中的惩罚性求偿权......... 20
4. 3小结......... 21
5适应消费者权利定位的注册制改革法律方案......... 22
5. 1新股发行中消费者知情权的保护措施......... 22
5.2明确新股发行过程中的责任主体......... 26
5.3消费者保护视角下的注册制配套制度构建......... 30
5. 4小结......... 32
 
5适应消费者权利定位的注册制改革法律方案
 
5.1新股发行中消费者知情权的保护措施
投资者与消费者对应着不同的知情权来源,应综合考虑投资者与消费者在这方面的差异,以在注册制改革立法中做出相应调整。作为投资者,其知情权有两个来源。其一是与《证券法》所规定发行人信息披露义务相对应的知情权。这种知情权是针对社会公众的,无论是潜在的?#21892;?#20080;?#19968;?#26159;持有?#21892;?#30340;人,都可以享有。依据《首次公开发行?#21892;?#24182;上市管理办法》其范围至少应包括“对投资者作出投资决策有重大影响的信息”。其二是持有?#21892;?#21518;,依据公司法所享有的股东知情权。这种知情权限于“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告”。与之相比,消费者的知情权源于消费者权益保护法。?#21892;毕?#36153;者这一概念是消费者在证券领域的?#30001;臁?#21487;见,消费者的知情权在消费者意欲购买商品或服务?#26412;?#24049;经享有,且范围比投资者、股东享有的权利范围更加广泛。前文已述,在新股发行注册制下,现有义务模式下对信息披露的要求难以对注册制下消费者知情权的进行充分保护。而消费者作为信息接收的主体,其知情权无法得到满足,即意味着现有义务模式下的信息披露制度不能满足注册制的要求。所以需要将权利模式与义务模式相结合。
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结论
 
就注册制框架而言,学界已有较为清晰的论断。正在审议中的《〈证券法〉修订草案》中,对于实质审査、形式审查?#20173;?#32463;的争议问题做出的回应符合学界的一般理论。而在我国当前市场环境下,推进新股发行注册制改革,必须要解决的问题是投资者保护。笔者认为,投资者保护问题是注册制改革中最为重要的法律问题之一。解决投资者保护问题的思路有很多,但是以消费者保护为视角,审视投资者保护问题,将消费者权利赋予投资者是最好的解决思路。其原因在于消费者保护理论更能与我国立法环境相契合、更容易被投资者所接受、还能在实践中发挥重要作用。将消费者权利赋予投资者会导致经营者的成本与市场的风险提高。若无法将成本与风险降低,上述思路的可行?#36234;?#21463;到质疑。而降低成本与风险的难点在于-对投资者进行合理分类。?#28304;耍?#20381;据投资者能力对投资者进行分类属于国际上较为成熟的方式。可以参考相关制度,依据投资者识别风险、承受风险的能力将投资者分类。这种分类的出的结果可以契合投资者、消费者的基本属性,所以将消费者权利赋予投资者具有可行性。虽然消费者具?#34892;?#22810;权利,但在新股发行注册制改革中,需要重点关注消费者的知情权与惩罚性求偿权。前者应赋予所?#22411;?#36164;者,以作为注册制?#34892;?#24687;披露的补充;后者应赋予能力不足的投资者,进一步保护处于更加弱势地位的群体。这两个权利在现有注册制框架下行使存在两个问题:一是《证券法》未定义投资者知情权,而仅以义务模式规定了信息披露义务,这会导致投资者无法?#34892;?#33719;得知情权的保护?#27426;?#26159;由于实?#24335;?#33394;定位在理论和实践间存在差距,新股发行中各主体在《消法》中定位不明确,部分经营者的赔偿义务与其在发行中的责任不匹配。故,在制订注册制改革方案时,既需要针对消费者权益保护理论做出调整,又要解决这两个问题。
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参考文献(略)
 

优秀法律硕士毕业论文篇四

 
1预算制度之起源流变
 
1.1议会至上——英国的预算制度的起源
鉴于议会具有如此重要的地位,现代国家几乎都肯定了议会在国?#33402;?#27835;生活中享有至上权威的应然性。纵观人类历?#32602;?#36825;一点确是毋庸置疑的。自议会诞生以降,其核心使命即是控制财政。毫不夸张地说,现代议会正是因应了控制财政的需要而产生的。确实,纵观英国议会的发展?#32602;?#36825;个的结论是显而易见的一一即英国议会与其公共预算是相伴而生的。正是因为如此,作为议会制度发端地的英国才被称为“预算母国”。这也是笔者在此回顾英国预算制度之起源与发展的原因之一。原因之二则是中英两国的政治体制具有相似性一一二者的政治体制都不是典型的分权体制,中国的人民代表大会制度与英国之议会至上模式存在相通之处,?#27426;?#22312;不能依靠?#27807;?#30340;分权来制衡政府的前提下,英国议会却另辟踢径发展出一套比较成熟的预算监督体制,因此考察英国的预算制度或许对于中国预算问题的研宄有所裨益。1215年,英国君主?#24049;玻↘ing John,1199一 1216)被迫签署了旨在限制王权、维护贵族权利的《大宪章》。“非赞同,毋纳税”的原则第一次以法律的形式确立下来,标志着英国预算制度的起步。在1628年的?#24230;?#21033;请愿书》中,这一原则被进一步表述为:今后非经国会法案同意,不?#20204;科?#20219;何人缴?#24230;?#20309;贡金、贷款、租税或此类负担。议会逐步赢得了征税同意权。1688年的“光荣革命”,不仅仅是英国历史的重要转折点,也是英国预算制度建构的关键节点。作为“光荣革命”重要成果的1689?#24230;?#21033;法案》规定了国王不得干涉法律、非经议会同意不得征税、人民有权选举议会议员等内容。至此,议会终于实现?#30805;?#33521;国政权的?#27807;?#25511;制。1690年,议会成立了第一个现代意义?#31995;?#20844;共账户委员会,负责审查预算以及各部门的财政支出情况,议会对财政权的控制迈上了新的台?#20303;?/div>
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1.2行政主导——美国预算制度的演变
对美国而言,真正意义?#31995;?#29616;代预算制度的建立,要归功于19世纪末至20世纪初这一“进步时代”的预算改革。如上文所述,英国内阁从19世?#25512;穡?#20027;要是财政部)在现代预算制度中就已开?#21450;?#28436;重要角色。对于美国而言,行政机关在公共预算中的重要性只会有过之而无不及。这一方面是由于美国“进步时代”的预算改革者偏好预算行政体制的理念,另一方面则是由于进入行政国模式之后无法回避的行政权力的扩张及其带来的合法性基础问题,当然,后者也是最为基础和重要的原因。在“进步时代”的预算改革之前,美国的预算体制存在的碎片化现象非常突出,导致议会难以及时?#34892;?#22320;实施对政府的预算监?#20581;?#36825;就导?#26053;?#22269;在地方一级以及联邦一级都存在严重的腐败现象,滥用公款的程度让人触目惊心。与腐败娼厥如影随形的后果就是,政府的税收、支出?#27982;?#26377;人或机构真正地了解,政府目标的优先次序都不能确定,遑论真正地做到对人民全面负责。面对这种?#32622;媯?#25913;革者出现了,他们希冀通过制度建设让政府变得公幵、负责、透明、高效。他们认为,议员的兴趣在于将钱花在其支持者身上,因此国会缺乏控制政府开支的动力;真正考虑本辖区整体利益的只?#26800;?#22320;的行政首脑。因此,这批改革者的制度建设目标就是建立以行政首脑(在不同行政级别分别为市长、州长、总?#24120;?#20026;核心的行政预算体制。这次改革以1906年纽?#38469;?#25919;研宄所的成立为标志,该研究所于成立?#25991;?#21457;布的研究报告一一《市政预算的编制?#32602;?#20026;纽?#38469;性?#31639;制度之建立奠定了基础。在这份报告中,现代预算的重要性被解释如下,“没有文件能够用如此简约的形式,阐述如此众多的、关乎社会需求,以及政府努力通过构建合适的预算来满足这些需求的重要事实”。
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2中国预算民主化之考察
 
2.1基于议会至?#31995;?#32771;察——人大预算监督权检视
“如果?#30805;?#26159;天使,就不需要任何政府了。如果是天使?#25345;?#20154;,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”议会正是人民施以政府的、最有力的外在控制。具体到中国而言,由人民选举产生,对人民负责的权力机关一一各?#24230;?#27665;代表大会(以下简称人大)代表人民行使预算监督权。下文将分别从规范与实践层面对各?#24230;?#22823;之预算监督权进行?#27835;觥!吨谢?#20154;民共和国宪法?#32602;?#19979;称?#26029;?#27861;?#32602;?#31532;62条、第67条规定了全国人大及其常委会对国?#20197;?#31639;和预算执行情况的审批监督权,第99条规定了县级以?#31995;?#22320;方各?#24230;?#22823;对本行政区域内政府预算及其执行情况的审批监督权。?#21544;谢?#20154;民共和国地方各?#24230;?#27665;代表大会和地方各?#24230;?#27665;政府组织法?#32602;?#19979;称《地方组织法》第8条、第9条、第44条规定了地方各?#24230;?#22823;对本行政区域内政府预算及其执行情况的审批监督权。与前述二者原则性地授权人大进行预算监督不同,?#21544;谢?#20154;民共和国预算法?#32602;?#19979;称?#23545;?#31639;法?#32602;?#20570;出了更为明确、具体的规定,使人大的预算监督权在法律?#31995;?#21040;进一步的细化,可操作性也随之增强。?#21544;谢?#20154;民共和国监督法?#32602;?#19979;称?#37117;?#30563;法?#32602;?#21017;在预算法的基础至上,着重明确了 “审查和批准决算,听取和审议国民经济和社会发展计划、预算的执行情况报”的时间、具体内容要求、审议后的处理结果等问题,弥补了?#23545;?#31639;法》关于这些重要问题的法律空?#20303;?#20540;得注意的是,?#37117;?#30563;法》第7条规定,“各?#24230;?#27665;代表大会常务委员会行使监督职权的情况,向社会公开。”这就为预算须得公开、接受公众的监?#25945;?#20379;了法律依据。可以看出,监督法关于预算监督的规定更加强调实效。
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2.2基于行政主导的考察——政府合法性之维护
政府合法性之维护,之所以被提上议程,皆是因为现代行政所面临的“民主赤字”问题。今日之政府对经济的管制、对民众福利的保障、对诸如环境和劳工等领域的社会性管制等,事实上将行政活动推到了所有社会问题的最前面。面对这种困?#24120;?#20026;了?#34892;?#25511;制政府以及政府公务人员的趋利本性,同时?#21442;?#20102;反向地维护政府的合法性,汉娜?阿伦特指出,“对于公权谋私的唯一补救办法,就在于公共领域本身,在于照亮公共领域范围内每一个行为的光明,在于那种使进入公共领域的一切都暴露无遗的可见性”。具体到预算领域而言,对于政府合法性的维护,至少具有以下?#25945;?#36335;径:第一,保障预算公开,只有切实做到预算公开,及时、?#34892;?#22320;向预算监督主体提供准确、全面的财政信息,保证预算主体之间信息的平衡,方能真正地?#38469;?#36130;政机会主义行为,进而达成遏制财政腐败、维护政府公信力、建立责任制政府与服务型政府等目标;第二,发动公众参与预算,这有利于增强政府责任?#23567;?#25552;升政府治理水平、提高预算透明度、促进社会公平与正义以及推动对公民的教育和培养。
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3中国预算民主化之批判......... 19
3.1人大预算监督权乏力之根源.........19
3.1.1监督理论和观念的滞后......... 19
3.1.2议会监督之法制化、程序化的不足......... 20
3.1.3监督内容及监督方式的?#27605;?........ 21
3.2政府行为之合法性基础的不足......... 21
3.2.1预算公开现状之成因......... 21
3.2.2公众参与预算中问题的根源......... 22
3.3 小结......... 23
 
3中国预算民主化之批判
 
3.1人大预算监督权乏力之根源
任何制度都是在?#25345;?#29702;论指导下建立的。同时,制度的建立和发挥作用的一个重要前提是要有一种支持制度运行的观念存在。不同的指导理论催生不同的制度,而不同的观念在制度的运行中发挥或利或弊的影响。中国人大监督制度的建立颇受前苏联社会主义建设理论的影响:人大作为实现人民当?#26131;?#20027;的权力机关,产生政府,并监督政府。这种监督是“单向”行使监督权,从法律上讲就是:其他国?#19968;?#20851;只有接受权力机关监督的义务,而没有制约权力机关的权力。监督的观念在中国的传统政治文化中并不处于主流的位置。王权专制主义影响的遗留使得中国政治文化中缺乏对公权力进行制约和监督的因?#21360;?#20754;家伦理主义文化和等级制的官本位政治文化的遗留所产生的共同负面后果就是:人治大于法治。这就导致人们倾向于崇拜权力而忽视法律规范和程序的?#38469;?#26356;不重视对权力的监?#20581;?#34429;然这种观念在国家大力普及法治教育的?#27605;?#26377;所减弱,但是其负面影响依然存在。相反,英国政治文化中却蕴含着天然的监督政府的积极因素。英国社会在?#38477;取?#33258;由意识和法律观念上形成了广泛的共识,并塑造了深厚且独具特色的法治传统和议会传?#22330;?#36825;些广泛共?#23545;煬土?#33521;国公民“要对公权力进行?#34892;蛟际?rdquo;的心理,也因此为英国议会?#34892;?#30417;督政府奠定了思想和文化基础。正如柏拉图所言,“你不要以为政治制度是从木头或石头里产生出来的。不是的,政治制度是从?#21069;?#20844;民的习惯里产生出来的;习惯的倾向决定其他一切的方向。”
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结论
 
通过对历届党代会报告、政府工作报告以及全国人大预算审查报告等文件以及中央与地方预算改革的?#27835;觶?#26412;文认为,在预算民主化的过程中,人大的预算监督权在实践层面上监督效果依然?#23545;?#33853;后于其在规范层面?#31995;那?#21270;力度,政府的预算执行行为在公开、透明以及公共参与方面均存在一定的问题。这些问题之成因,既有制度方面的不健全,也有社会环境方面的不成熟。必须说明的是,笔者无意于苛责法学界和民众既往对预算相关问题的忽视,因为究其根源,并非所有的公民都作为理性的个体而存在,更多时候,民众关注目的甚于手?#21361;?#37325;视结果甚于过程。就预算而言,部分地由于人?#36828;越?#26524;或直接反馈的天然?#38750;螅?#37096;分地由于中国长期以来的“弱预算”政治格局,致使预算没有直接地满足公众对于“实现更好的自己”的需求,亦不曾强有力地彰显其满足公众需求的能力。在此,笔者所言“弱预算”主要包括以下几层含义:第一,至少在过去的几十年里,中国最高决策层对预算的重视不够;第二,在规范层面上,宪法、预算法等赋予国家权力机关的预算监督权笼统且虚化;第三,在实践层面,有限的法定权力?#21442;?#24471;到充分的贯彻落实。?#27426;?#22256;?#25345;兄展?#26159;有光明的一一预算这一词语正逐渐升温,预算民主?#27493;?#36235;得到中央高层的重?#21360;?#21313;八大报告指出,“支持人大及其常委会充分发挥国家权力机关作用,依法行使立法、监?#20581;?#20915;定、任免等职权,加强立法工作组织协调,加强对‘一府两院’的监督,加强对政府全口?#23545;?#31639;决算的审查和监?#20581;?rdquo;《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定?#20998;?#20986;,“全面推进政务公开,推进决策公开、执行公开、管理公开、服务公开、结果公开,重点推进财政预算、公共资源配置、重大建设项目批准和实施、社会公益事业建设等领域的政府信息公开。”中央决策层的这种表态无疑有利于中国预算民主化的推进。在中央顶层设计的重视之下,通过科学设问、民主求证,我们有理由期待,中国的预算过程终将在制度的框架下,受到民主的全面规范。
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参考文献(略)

 

优秀法律硕士毕业论文篇五

 
1问题的提出
 
1.1典型案例述评
案例1:原告杭州乾龙电器有限公司(简称乾龙电器公司)从事电力开关柜、高低?#27807;?#22120;等电器设备的生产与销售,在2000年聘请被告程保华为生产部的操作工,2002年委派其为河北地区的销售经理,在2013年4月,原告发现被告程保华在2011年7月25日与他人在河北合资设立了宝?#36710;?#22120;公司,经营范围同原告相同,导致原告在河北地区的销售额与上年度相比大降,2013年5月程保华辞职。在原告公司要求程某禁止竞业,双方协商不成后,向法院起诉被告违反了保密约定,要求被告停止投资宝?#36710;?#22120;公司,并在2年内不得投资组建同类产品。并将违反竞业约定的1000万收益归原告等。法院审核后认定原告乾龙电器公司与被告程保华之际的保密与竞业限制约定符合法律程序,对程保华有?#38469;?#21147;。但是对于条款中竞业限制期间经过裁量后认为,根据原告制定的保密规定,雇员的竞业限制期间是半年到两年,但是原告公司在起诉前没有确定,虽然庭审中称期限为2年,但在未与程保华协商情况下,单方面苟以最长竞业限制期限?#20801;?#20844;平,最后法院?#20204;?#30830;定期间为18个月。至于1000万的收益归入原告,原告认为其销售额下降是程某行为造成,法院认为2012年乾龙公司销售额有明显增长,没有因为宝顺公司的介入就下降,所以2013年销售额下降也不排除其他因素所致,故对赔偿请求不予准许。此案件庭审中争议焦点很多,其中之一就是乾龙公司单方面依据竞业限制协议认为程保华应?#26800;?年竞业期间是否合理?我国?#29420;?#21160;合同法》规定了竞业禁止期限最长也?#22303;?#24180;2年,一般来说法院直接认定2年?#21442;?#19981;可,但本案中法院依据公平原则定为18个月。这是笔者在众多相关竞业纠纷里搜集到的唯一一份更?#26408;?#19994;限制期限的案件。其他案件中只要未违反最长2年期限,即使当事人有异议,法官也不予更改。这一问题是此制度有法可依情况下的一个漏洞,急需重视?#28304;?/div>
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1.2引发的思考
以上案件仅仅是目前大量离职竞业禁止纠纷的冰山一角,而?#33402;?#35758;也越来越多、越来越复杂。在职竞业禁止纠纷牵涉的问题有法律明确规定,相?#36234;?#23481;易?#38376;小?#20294;是由于我国对离职后的竞业禁止问题缺乏法律规定,各地的判决主要依据合同的约定和法官的审判水平,审判结果很?#35328;?#35265;,而且经常出现同案不同判的滑稽现象。一个公司要想在市场竞争中立足,其最应该防范的不是市场竞争对手,而是公司内部成?#20445;?#34429;然竞争获胜,能掠夺其市场利润,这只是一时的,但是公司成员一旦不?#39029;希?#23545;公司来说损失才是?#26053;?#30340;。如今出现了越来越多的大经济集团,?#30001;?#23601;业难的现实,使?#32654;?#36164;市场地位严重不?#38477;齲?#29992;人单位往往利用格式条款迫使劳动者订立离职竞业禁止协议,协议合理公平与否有很大问题,当一个社会的两种合法权利发生冲突时,孰轻孰重,法律的天平应倾向那边,又该如何平衡,需要法律工作者进行不懈的探索。通过以上两则案例影射出的问题,必定引起我们思考以下问题:劳动者离职后,原单位为?#35009;?#31105;止劳动者从事竞业活动?劳动者同意的对等要求是?#35009;矗?#20004;个存在竞业的公司的业务范围有哪些区别,标准又是?#35009;矗?#20855;体涉及到离职竞业禁?#36141;?#21516;,假如合同没有约定补偿金,合同是根本就不生效还是生效了只是履行?#38656;ν常?#21407;用人单位未合理支付补偿金,协议对劳动者是否还有法律拘束力?劳动者违反了竞业禁止约定,违约金支付标准是?#35009;矗?#21171;动者?#26800;?#36180;偿责任后,是否还用继续履约等。
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2离职竞业禁止的基础理论
 
2.1竞业禁止的概念和类型
竞业禁止,实践?#35874;?#31216;作竞业限制、禁止竞业、不得竞业(not to compete)。竞业禁止?#28216;?#26041;发展起来,首次出现于民法的代理制度,是为避免代理人的道?#36335;?#38505;,代理人从事竞业行为,损害被代理人的利益而设置,后来禁止的范围不断扩大,从合同的当事人到公司里的董事、及其他高级管理人?#20445;?#21040;现在己覆盖到知悉商业秘密的一?#26800;?#20301;员工。现代意义上竞业禁止制度对商业秘密保护,最早可见于1917年英国的判例。起初竞业禁止是不被承认,因为资本主义发展初期需要提供充足的劳动力,这个制度会限制劳动力的自由流动和供给,所以在早期法?#21495;?#20915;中都被认定为无效。随着企业的商业秘密得到法律认可,法律开始保护基于商业秘密产生的财产权益,在劳动者自愿的基础上,法院开始承认协议的效力,但只是极小的范围,随着信义义务和忠实义务在商法?#26800;?#21040;普遍承认,竞业禁止逐渐成为?#38469;?#20844;司高管的重要制度。我国2014年《公司法?#33539;远?#20107;、高管的在职竞业义务作了规定。但是对于竞业禁止的概念还没?#22411;?#19968;规定,但对一些基本问题以达成一致意见。?#26088;?#25945;授认为,?#29420;?#21160;合同法》第148条己经?#36291;?#19994;禁止进行界定。李永明教授认为,竞业禁止是指权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不为针对自己的竞争性行为。王贵军学者认为“竞业禁止是指掌握?#22303;?#35299;本企业商业秘密并负有保密责任的劳动者,在劳动关系存续期间或劳动关系终?#36141;螅?#25353;照与企业的约定受到一定时间的择业限制,这段期间内,企业要对劳动者进行一定的经济补偿。” ?#21544;谢?#27861;学大辞典》注解:"禁止竞业,又称‘竞业禁止’。董事不得为自己或为第三人从事与公司同类的营业。”竞业禁止在英美国家指雇员不得与原雇主进行业务竞争。笔者以为,?#29420;?#21160;合同法?#20998;?#26159;在一些要素上?#36291;?#19994;禁止作了规定,但是不能?#20381;?#20854;最本质的要求。?#21544;谢?#27861;学大?#23454;洹方?#31454;业禁止限定在法定竞业禁止上,对于约定或离职后的竞业行为没有?#38469;?#20197;偏概全,笔者比较同意王贵军的看法,对于竞业禁止,不仅要在主体、期间和活动上进行限制,还要给与一定的经济补偿,否则违反了劳动对?#20173;?#21017;。
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2.2离职竞业禁止的概念和特征
目前学界对于离职金业禁止的概念基本没有争议,一般都是参考竞业禁止,上文己做?#27835;觶?#20027;要指对知悉商业秘密的员工在离职后,基于合同约定,在规定条件下不得从事与原单位相竞争的业务,原单位在此基础上给予相应的经济补偿。在对概念界定时一定要注意三个要素,一是合同基于双方约定?#27426;?#26159;劳动者有不作为的义务;三是企业要有偿。离职竞业禁止的主体是特定的,要有劳动合同关系。并且要求?#32654;?#21160;者知悉商业秘密信息,用人单位不能因为其经济地位,为了留住人才,任意扩大协议主体的适用范围。根据法律规定,我国《合同法?#33539;?#20027;体做了规定,包括董事、经理、?#26412;?#29702;、财务负责人,但是现在普遍意见认为,监事也应该受到?#38469;?#26681;据劳动合同法规定,劳动者和用人单位可以根据工作职能是否涉密进行约定,?#24067;?#31163;职竞业禁止对象扩展到普通涉密劳动者。保护商业秘密,是用人单位得以签订离职竞业禁止协议的唯一的也是最正当理由。商业秘密权以及其带来的财产权益己经被我国法律承认,如今它已成为企业参与市场竞争的有力武器,其一旦泄露,势必影响单位的发展甚至存亡,所以单位往往采取很多严格的预?#26469;?#26045;予以保护,这在法律上是?#24066;?#30340;,但是为了限制正常竞争和阻止人才合理流动,在没有可保护商业秘密利益下,这?#20013;?#35758;的效力不应被承认。
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3我国离职竞业禁?#20849;?#20607;金的争议 .........13
3.1补偿金?#36291;?#19994;禁止协议效力的影响......... 13
3.1.1 “?#34892;?#35828;” ......... 13
3.1.2 “无效说” ......... 14
3.1.3国外的规定 .........15
3.1.4?#27835;齪土?#27861;建议......... 15
3.2离职竞业禁?#20849;?#20607;金标准的争议......... 16
4离职竞业禁止地域范围的争议......... 22
4.1理论界的看法 .........22
4.2我国法律规定和?#27605;?........ 22
4.3国外的规定 .........24
4.4?#27835;齪土?#27861;建议......... 24
5劳动者的民事法律责任的争议......... 26
5.1劳动者违反离职竞业禁止义务民事责任......... 26
5.2违约金的争议......... 27
5.3支付违约金后是否履行竞业禁止义务争议.........29
5.4停止侵害制度的争议......... 30
 
6离职竞业禁止期限的争议
 
6.1我国立法和实践争议
竞业禁止期限是指雇员在离职后?#26800;?#30340;竞业禁止义务期限,一般情况下,竞业禁止的义务期间的长短跟企业的商业秘密持续的时间、雇员掌握商业秘密的程度和国家对商业秘密保护水平有关。我国?#29420;?#21160;合同法》规定了竞业限制期间最高不超过两年,各地也有不同规定,比如浙江57就规定:竞业限制的期限最长为3年,没有约定以3年计算。江苏58规定:竞业限制期限双方可约定,最长2年。笔者对搜集的案件?#27835;?#21457;现,国内竞业期3年以?#31995;?#26497;少数,一般都约定1年或2年的竞业期间,也有1年以下的。在3年的竞业期间的案件中,?#34892;?#27861;院会以约定违反法律强制规定为由,认定超过的期间约定无效。在河南省郑州市G仪器设备有限公司诉李某案件中,就因为协议约定3年,法院认定超过2年的期间无效。但有的法院则认为约定期间违反了法律的强制规定,协议无效。例如在山东威海罗来胜诉李金英劳务合同一案59中,竞业限制条款约定竞业限制年限为3年,但是法院认为,这一约定与法律规定的最长期限为2年相违?#24120;?#36829;反了强制性规定,为无效合同。目前法院审?#20889;?#31867;案件还有的问题是,法官知道最长2年的期间,学术界己经对2年期间的合理性有很大质疑,提议应当根据行业特点和商业秘密的重要程度?#20204;?#20943;少期间,但是法官极少更改期限限制。在本文第一部?#32844;?#20363;引入笔者就介绍了杭州法院对期间限制进行更改的案例:法院基于公平原则,将2年的竞业禁止期间改为18个月,这是搜集到的唯一一个法官修正期间的案件,其余案件法官?#24049;?#30053;这方面的问题。其实许多案件由于竞业地域或营业范围限制太广,导致2年的竞业限制期间严重威胁到劳动者的择业自由和生存质量,法官应该综合各种限制因素,审慎考虑期间限制是否合理。
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结论
 
现代社会,科技信息迅速发展,我国的发展也转型升级,由劳动密集型向知识密集型转变,企业顺应?#38382;疲布?#22823;科研?#24230;耄?#20197;商业秘密这一“武器”在商战?#35874;?#32988;。同时劳动力自由流动也是实现社会资源?#34892;?#37197;置的必要条件,但是一些企业掌握核心技术和信息的人才为了自身利益,离职并携带企业商业秘密自营或为他人经营与原企业有竞争的业务,一些无?#35745;?#19994;为节约研发成本,恶意挖掘人才,离职竞业禁止制度就是通过对劳动权的限制在保护商业秘密上防患于未然,但是劳动权作为基本人权,是人发展的基础,在设计这一制度时一定要合理限制劳动者权利,企业作为经?#20204;?#21183;群体,在签订竞业禁止协议时,往往因缺乏法律必要的规制,滥用权利,损害劳动者利益,引发大量争议。所以,我们一定要完善?#32654;?#32844;竞业禁止制度,充分发挥其应有的效能。基于此,本文从该制度现实有重大争议的问题入手,深入?#27835;?#29702;论根据,借鉴国外的做法和我国的立法目标,提出一些立法建议:第一,规定未约定或未合理约定竞业禁?#20849;?#20607;金,不影响离职竞业禁止协议的效力,用人单位未支付补偿金,劳动者可与用人单位?#38477;?#21327;商,签订补充协议,协议不成,劳动者可采取仲裁、诉?#31995;?#25163;段请求用人单位支付补偿金。第二,确定补偿金的支付标准,采用“双标准”说,并规定要以“竞业禁?#20849;?#20607;金”名义支付补偿金,不得包含工资、奖金等其它名义中。第三,竞业禁止的地域限制要以企业的实际经营范围为准,不得任意扩大到可能经营的范围。第?#27169;?#21171;动者违反竞业禁止协议需要支付违约金,违约金数额要依照合同约定和当地实际经济状况、劳动者实际收入等综合判定,而且规定劳动者支付完违约金后不用继续履行竞业禁止义务。第五,在竞业禁止时间上,具体应综合考虑国内外惯例、各行各业技术更新程度、工作职位和劳动者自身等情况来确定。
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参考文献(略)

 

优秀法律硕士毕业论文篇六

 
1保险代理人监管理念
 
1.1监管理念概述
理念是与精神、思想意义相近的词语,多用于法哲学和法理学。从一般意义上来说,理念是人们在长期实践当?#35874;?#32047;和总结的具有一定高度的理性思想观念。⑴理念主要有三方面特性:第一,客观性,理念是对客观现象本质和特征的全方位?#25925;停?#20854;次,理念具有高度的概括性,是人们对现有现象的发展规律进行总结概括而来的产物;最后,理念具有较强的稳定性,一旦形成不会轻易发生改变,但是当作为指导思想的理念与事物的发展不相适应时,人们就要及时修正理念,通过实践对指导思想进行完善。理念指导制度架构的设立和修正,制定法律、确立监管主体和明确市场组织形式都要依据一定的指导思想,即长期形成基本原则导向。监管理念强调的是实施监管的原则,影响监管制度建立,引导监管主体如何从事监管工作。从概念上来讲,监管是实施主体在确定既定目标后,利用相应的方法?#32422;?#31649;对象进行有意而为的控制。由此可见,监管的要素中并未涵盖监管理念,也没有被给予充分的重?#21360;?#32780;事实上,监管理念蕴藏在整个监管工作过程中,每个?#26041;?#37117;会或多或少受制于监管理念,理念的变化决定了监管主体的范围,监管主体要依据监管理念设立监管目标,采取相应的监管措施。所以说,监管理念是每一个过程和监管实际的灵魂基础,不同于?#34892;?#30340;制度和原则,任何包含具体制度的的设计都不是监管理念,是具体制度原则的升华,它来源于实践工作,在实践中通过总结升华为合理的监管理念,可以指导多个具体制度的实践,服务于监管工作,?#20174;?#30417;管的宗旨和价值?#38750;蟆?/div>
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1.2我国保险代理人监管理念
我国保险代理人市场的发展经历了萌芽阶段、混业监管和分业监管三个阶?#21361;?#27599;个阶段的监管理念都不相同,?#32422;?#31649;工作的展开形成了不同的指导作用,在经历了监管主体和监管对象的变更以后,监管理念也随之逐渐升华,以适应社会的发展实际,更好的指导监管工作的展开。1978年以后,我国经济体制得到转变,市场经济开始发展。为了更好地促进市场经济的发展,国务院于1979年恢复中国人民保?#23637;?#21496;的运行,并于?#25991;?#24320;始在全国范围内恢复办理保险业务。1984年中国人民保?#23637;?#21496;脱离中国人民银行,成为单独的经济实体,?#28304;?#24320;启了保险业的市场经济时代,保险中介业务也开始得到发展,保险代理人作为我国保险中介中最重要的形式更是占据了有利的发展机会。[2]在保险代理人发展萌芽阶?#21361;?#20195;理制度以多渠道、广代理为主要特点,并且兼业代理人几乎垄断了整个保险代理人市场,各个行业都设立了自己的兼业代理人,负责拓展本行业的保险业务和其他的增值服务。兼业代理人的出现,大大增加了整个保险业的活力,弥补了保险从业人员不足、展业力量不强的?#27426;置媯?#20294;同时也体现了我国保险代理制度专业性不强的弱势。
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2保险代理人监管目标和监管模式
 
2.1保险代理人监管目标
监管目标是一个国?#19968;?#22320;区确立的通过保险代理人监管所要实现的最终目的,是整个保险代理人监管制度设立和改进的动机。我国保险代理人市场的发展经历了计划经济向市场经济转变的时期,所以在设立目标时要充分考虑到我国发展实际,并借鉴发达国?#19994;?#32463;验和做法,保证监管目标的先进性和可实施性,不仅需要在经济制度和运行机制?#29486;?#20986;改变,更要求监管主 ?体从最基本的监管理念方面做出深层次的改变,并将监管理念渗透到具体工作当中,深入每个监管工作人员的内?#27169;?#20849;同努力完成既定的目标。目前我国保险代理人监管工作主要由保监会?#24459;?#30340;保险中介监管部门负责,并且保监会也在各个地区设有派出机构负责当地的代理人监管工作,虽然?#26377;?#24335;上来看监管的专业性在不断提升,但是在实践工作中监管部门人力资源并不充足,还存在一定的监管资源浪费现象,主要就表现在办事效?#23454;?#19979;,资源整合不够充分,尤其体现在派出机构的资源利用方面。究其原因是:首先,工作人员普遍素质偏低,业务不熟练、工作不认真等现象普遍存在,这导致本就不够充裕的监管资源没有充分利用,严重影响了机构整体的办事效率;其次,?#32422;?#19994;代理人的监管应明确分工,尽?#32771;?#23569;工作资源浪费的现象,明确哪些方面由保?#21344;?#30563;机构负责管理,哪些由银监会等其他部门负责,尽量避免与其他监管部门的职能冲突;再次,重视基层派出机构作用的发?#21360;?#25105;国是以政府机构管理为主导的国家,各基层派出机构是各地区保险代理人监管的主力?#28216;椋?#34429;然在范围上已经基本普及全国,但是在实践中很多派出机构的作用?#24418;?#24471;到充分发挥,使得地方保险代理人市场竞争失序、违规操作现象大量存在。
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2.2国内外保险代理人监管模式?#27835;?/div>
美国于1900年就形成了比较完善的保险代理制度,保险代理?#30805;游?#21313;分庞大,活动领域非常广泛,在各行各业中十?#21046;?#36941;。保险代理人在美国保险业务市场中占有绝大部分市场份额,尤其体现在寿险业务当中,大部分保单的促成主要是依靠保险代理人,通过保险代理人收取的保?#35328;?#21344;全部保费收入的84%左右。并且已经形成了竞争?#34892;?#30340;保险业务代理销售网络。首先,美国的保险代理人?#27835;?#20004;?#20013;?#24335;,即专用代理人和独立代理人,两?#20013;?#24335;在特点上具有较大差异,各有优势。专用代理人只能服务于一个保?#23637;?#21496;,可以代理该保?#23637;?#21496;的多个险种,有利于保证从事代理业务人员数量的稳定性和人员自身责任感的提升,能够在短时间内给保?#23637;?#21496;带来较多的利益,但是与下属分公司之间容易形成自己代理的问题。独立代理人可以同时为多家保?#23637;?#21496;服务,虽然给保?#23637;?#21496;带来的利益不如专用代理?#30805;啵?#20294;是灵活?#36234;?#24378;,广泛应用于财产险领域。_其次,代理制度主要包括三种模式,总代理制、分公司代理制和直接报告制。总代理制是由一个总代理人与保?#23637;?#21496;签订代理合同,根据授权负责?#24515;?#20195;理人和后续的培训工作,依照代理合同的授权,在规定地区从事业务范围内的保险业务;分公司制是保?#23637;?#21496;通过设立分公司的形式,在各地区市场拓展保险业务的制度;直接报告制是指保?#23637;?#21496;直接与个人代理人签订代理合同,并按照经营的不同险种和业绩,给予对方佣金费用、奖金津贴或者其他奖励。再次,美国既包括政府强制监管,也包括行业自律管理。美国各州区都可以对保险代代理人的监管进行单独立法,由保险管理局负责依据相关法律对保险代理人进行监管和执行,具体包括对保险代理人注册等相关情况进行登记备?#31119;?#33829;业执照的颁发工作,佣金比例范围等方面的管理和执行。
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3保险代理人监管对象和监管措施......... 21
3.1明确、分类监管的必要性......... 21
3.1.1保险代理人综合实力存在差异......... 21
3.1.2法律监管制度逐渐细化......... 21
3.1.3有针对性的保险代理人市场整顿工作......... 22
3.2我国保险代理人监管现状......... 22
3.2.1专业代理人监管......... 22
3.2.2兼业代理人监管......... 23
3.2.3个人代理人监管......... 24
3.3我国保险代理人监管立法的漏洞......... 24
3.3.1个人代理人存在严重诚信危机......... 25
3.3.2缺乏完备的责任追究制度......... 25
3.3.3非现场检查措施效果不佳......... 26
3.4完善我国保险代理人监管制度的思考......... 27
 
3保险代理人监管对象和监管措施
 
3.1明确、分类监管的必要性
在我国的三类保险代理人当中,专业代理人是以注册代理机构的形式从事相关业务,以专业程度高、业务范围广为特点;兼业代理人是指从事自己主营业务的单位,也同时兼理保险业务,如我国的许多银行机构都作为兼业代理人具?#20889;?#21150;保险业务的权限,为保险业务的办理提供了很大便利,但只能从事与自己行业相关的业务,经营范围不够宽泛;个人代理人根据保险人的委?#26657;?#22312;其授权范围内代为办理保险业务的个人,自1992年引入中国以来,个人代理?#30805;游?#36805;速增大,为保险业务量的增长立下不可磨灭的功?#20572;?#20855;有灵活?#36234;?#24378;的特点,对于负责保险业务的个人,与?#28304;?#29702;机构的监管方式势必存在很大不同。因此三种代理人类别都存在自身的特点,各有其优势?#22303;?#21183;,在?#24335;?#23454;力和业务范围等方面都存在差异,如果不分类监管难免会出?#33268;?#27934;,导致监管乏力。专业代理人作为依法注册的代理机构,对其监管不仅包括公司的准入和准出,还包括对机构内保险代理业务工作人员的监管,要与个人代理人的监管区分开来。兼业代理机构业务范围窄,相对安全稳定,但由于其兼业性,难免会涉及监管主体等方面的冲突,应注重这方面的完善,避免监管漏洞和监管资源的浪?#36873;?#20010;人代理?#30805;游?#24222;大、繁杂,在监管上存在很多?#38468;?#38382;题,包括?#28304;?#29702;?#30805;游?#30340;整顿。因此,有针对性的对保险代理机构进行明确分类管理是十分必要的。
……….
 
结论
 
前文围绕保险代理人的法律监管,从监管理念、监管目标、监管模式、监管对象和监管措施五个方面论述了我国保险代理人监管法律问题。将我国代理人制度的发展、现有的立法状况和国外的先进经验纳入到监管的各个?#38468;?#24403;中阐述,点明我国目前的监管制度存在哪些问题,并有针对性的提出一些个人看法。在文章的最后,对保险代理人监管制度的未来发展方向做出如下总结。
第一,新兴险种的发展有赖于保险代理人的业务拓展服务。2014年国务院发布的保险业国十条指明未来保险业要着重发展养老保险、健?#24403;?#38505;和农业保险,这些重点发展的险种势必需要保险代理人来提供增值业务和拓展业务。笔者认为此三类险种的业务拓展主要依靠保?#21344;?#19994;代理人,例如与农村信用?#29486;?#31038;?#29486;?#25512;广农业保险,与大型医院和其他诊疗恢复机?#36141;献?#25512;广健?#24403;?#38505;等。原因在于这些机构熟悉该类市场的运行,并且已经拥有其固定的?#31361;?#36164;源,有利于业务的快速、稳定推广。
第二,健全信息化系统建设是完善监管体系的必要条件。要实现监管的全面性必须保持信息的畅通,完善信息化系?#24120;?#21152;快信用查询系统的建设有利于司法部门、行政部门和自律协会等机构资源共享,提高配合度,有利于提高监管的工作效率,弥补我国监管资源不足的弊端。此外,信息化系统的完善可以提高社会公众的参与度,为社会监管创造了有利条件。
第三,提高社会公众保险意识,改善保险产品的公众口碑是未来发展的重点。目前,保险产品在我国存在严重的口碑问题,一方面是由于保险从业人员的素质普遍不高,恶意推销现象严重,导致消费者对保险产品存在抵触心理。另一方面,社会公众普遍缺乏保险意识,此方面的知识了解甚少也是影响保险产品社会口碑的重要原因。因此,未来要注重对公众保险意识的培养,开设公益课程普及保险常识,逐步改变大众对保险产品的错误认识。
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参考文献(略)
 

优秀法律硕士毕业论文篇七

 
1我国证券投资者保护基金概述
 
1.1证券投资者保护基金的特征
政策性保险是指为了实现政府计划中的一些相关政策,以商业保险的形式但是由政府出面制定扶持政策或进行财政支持,并委派一些相关专?#21307;?#31435;起来的保证基础公共建设的保险。政策性保险设置的基础是,必须能够稳定社会发展,增加市场安全性。也就是说政策性保险要保证绝大部分人的经济安全,具有风险管控的性质。将保护基金与政策性保险放在一起比较来看是有很多相似之处的,我国的证券投资者保护基金具备了政策性保险的全部特征:政府制定相关规则、政府财政拨款、维护公共利益、增强经济市场安全性等?#20154;?#20197;其政策性保险的特征体现在以下几个方面:第一,具有法律强制性。证券投资者保护基金是通过政府部门颁布《证券投资者保护基金管理办法》来设立的,与政策性保险的政府扶持性质是同一原理?#36291;?#26377;法律强制性。法律强制性,一般体现在法律强制规定特定主体投保,或者强制保险经营机构不得拒保,例如保护基金的会员制度就得以体现。第二,具有非盈利性。政策性保险要求开设独立账户,账户必须用于专款、且被保险人以无盈利无亏损方式经营,以实现政策性业务与普通商业性任务的分离分立。政策性保险不同于商业保险也不同于社会保险,其宗旨是对国计民生有战略意义,这与证券投资者保护基金保护投资者利益的目标是一致的%证券投资者保护基金是政府专设的非盈利性机构,保护基金没有经营有利润的公司业务,有少部分的投资收入?#27493;?#26159;国债等,其全部的?#24335;?#20027;要都是用于对适格的投资者进行赔付,少量?#24335;?#29992;于机构的基本运作经营。当然,为了维持?#24335;?#30340;适度充足,?#24066;?#20445;护基金将部分?#24335;?#29992;于投资,但必须依照法律规定运作,所得利润仍用于赔偿投资者损失。
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1.2我国证券投资者保护基金的立法演进
完善的投资者保护制度,是衡量一个国家证券市场先进与否的标准,是维护市场持续?#24049;?#36816;行的基础。我国在证券投资者保护基金的立法上?#35753;?#26377;釆取例如美国的专门性立法模式,也没有釆取例如英国的综合性立法模式,而是由许多部法律、部门规章与政策性文件构成,具体的发展演进过程如下:2004年3月,开始准备起草相关规定。主要由财政部与央行之间相协调,由证监会推行相关工作。2004年11月,《个人债权及?#31361;?#35777;券交易结算?#24335;?#25910;购意见》由财政部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会共同发布,为证券投资者保护基金公司的设立奠定基础。其中提出停止对个人债权全额兑付,按?#23454;?#25910;购原则处理。并对收购范围、标准、程序与收购?#24335;?#30340;筹集提出意见。随后2005年1月开始进一步实施《个人债权及?#31361;?#35777;券交易结算?#24335;?#25910;购实施办法?#32602;?#23545;个人债权、?#31361;?#35777;券交易结算?#24335;?#20854;他事项的认定和处理作出详细规定,明确个人债权收购的程序和责任。这些法律条文的出台都为证券投资者保护基金公司的成立打响前奏。2005年1月,国务?#21495;?#20934;了中国人民银行、证监会与财政部共同报送的《关于设立证券投资者风险补偿基金的请?#23613;罚?#25311;将申购冻结利差?#24335;?#20316;为证券投资者保护基金的?#24335;?#26469;源之一。
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2我国证券投资者保护基金制度的?#27605;?/div>
 
2.1我国证券投资者保护基金?#24335;?#31609;集的?#27605;?/div>
早在证券投资者保护基金建立之初2007年时,证券市场活跃,证券公司业绩上涨,申购冻结?#24335;?#29190;棚,保护基金公司的市场筹集金额高达107亿。交易经手费收入、证券公司缴纳的会费和申购冻结?#24335;?#30340;利息收入这三项的总收入即占到其中的近9成,金额达到105亿元之高。而到了 2009年,该三项收入的总额骤减20多亿,其中申购冻结?#24335;?#21033;息额直接减少43亿,总收入较2008年减少18亿元这明显的看出?#24335;?#31609;集渠道单一将会对?#24335;?#31283;定充足带来多大的影响。目前为止,在保护基金的官网中给出的年报自2007年至2012年,根据报告可以看出自2009年起?#24335;?#31609;集的总收入一?#32972;?#24179;稳上升趋势,但是最主要的?#24335;?#26469;源还是以交易经手费与证券公司上缴基金占绝大多部分。根据资料统计2012年,保护基金公司累计使用保护基金的金额为39.052亿元人民币,保护基金筹集金额为43.298亿元,支出略少于收入,基本呈?#21046;角?#21183;;到了 2013年4月,SIPF用了 156.237亿央行的贷款来补偿?#31361;?#20132;易结算?#24335;穡?#25910;购个人债权数额达到58.027亿元,而使用市场筹集?#24335;?#21457;放的保护基金用于弥补?#31361;?#35777;券交易结算?#24335;?#30340;数额仅为6.361亿元,收购个人债权数额仅为4.528亿元。可见,当前投资者保护基金的市场化筹集渠道明显不足。?#24335;?#26469;源具有依赖性",缺少市场化筹集渠道,是保护基金公司?#24335;?#31609;集的问题所在。当证券金融市场经营状况不佳的时候可能这一弊?#21496;?#20307;现了。增加市场化筹集的渠道,将更有利于证券公司在风雨飘摇的证券市场中平稳航行。
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2.2我国证券投资者保护基金内部治理和外?#32771;?#31649;?#31995;娜毕?/div>
证券投资者保护基金的目的在于保护?#34892;?#25237;资者,因此保护基金公司董事会的成员及其法定代表人应?#26412;?#26377;强?#19994;?ldquo;主权在民”和“平民化”的色?#30465;?#36825;种董事会的组成使得保护基金公司的角色定位偏离,给保护基金公司蒙上很重的“政府”色?#30465;?#36825;种与政府过密的就容易滋生寻租心理,彰显不同职能部门之间利益均沾的心态:“。这不利于证券公司风险处置的市场化解机制的建立。这种保护基金公司董事会成员来自各政府部门或证监会,在円常经营和管理中都可能渗透着“上级”的意思表?#23613;?#36825;不利于保护基金公司作为独立法人的运作,而对政府的严重依?#21040;?#21487;能导致“政府买单”?#32622;?#30340;?#21482;亍?#21482;不过原来为券商埋单的国家戴上了 “保护基金公司”的面具,无助于建立证券公司破产风险的市场化解机制。董事会中由1名董事长,2名?#20493;?#20107;长,1名独立董事组成,其余为执行董事,董事会组成分别来自监会、财政部、人民银行以及上证所、中国证券登记公司,属于真正的官办国营公司。而且《管理办法?#20998;?#35268;定?#30805;?#20107;长的选任程序并未规定董事会其他成员的选任程序。董事会采用集体决策制度,这个时候问题就突显出来了,董事会成员全部都来自于各个政府部门,独立董?#38470;?名且没有来自民间的公众代表或证券业界代表,这就难以体现保护基金公司以保护投资者利益为宗旨的目的。这与其他国外保护基金董事会成员来源的多样化、民间和独立董事成员比例较大等情况相比,在公司治理结构方面略显不足。董事所代表利益间易发生冲突。如果说这种董事会的组成结构可以作为证监会、财政部和中国人民银行三大部门监督保护基金公司的一种补充,弥补监督不足的问题,那么从实际操作上来看,这?#21046;?#26395;可能再一次落空。这些部门委派的董事在面临保护基金公司利益和所委派部门利益发生冲突的时候,是遵循董事应有的忠实诚信义务,还是代表委派部门的利益,当各个部门利益发生冲突的时候,董事会又将如何解决,这也是一个问题。
……..
 
3完善我国投资者保护基金?#24335;?#31609;集的建议......... 19
3.1先进国家与地区证券投资者保护基金?#24335;?#31609;集方面规定........ 19
3. 2先进国家与地区?#24335;?#31609;集方面的借鉴........ 21
3. 3对我国证券投资者保护基金完善?#24335;?#31609;集的建议........ 22
4完善我国证券投资者保护基金内部治理和外?#32771;?#31649;的建议........ 26
4.1先进国家与地区证券投资者保护基金内部治理........26
4. 2先进国家与地区内部治理与外?#32771;?#31649;方面的借鉴........ 28
4. 3对我国证券投资者保护基金完善内部治理和外?#32771;?#31649;的建议........ 30 
5完善我国证券投资者保护基金赔偿制度的建议........ 33
5.1先进国家与地区证券投资者保护基金赔偿制度方面规定........ 33
5.2先进国家与地区赔偿制度方面的借鉴 ........  36
5. 3对我国证券投资者保护基金完善赔偿制度的建议........ 37
 
5完善我国证券投资者保护基金赔偿制度的建议
 
5.1先进国家与地区证券投资者保护基金赔偿制度方面规定
各先进国家与地区在证券投资者保护机构的赔偿机制都有着与其自身国情密切相关的特色,这些不同就很好地体现出各国证券市场的差别。可以说,保护基金的赔付方式在很大程度上?#20174;?#20102;基金运作的效益与效率。以下就是各国家(地区)对保护基金的赔偿范围大致规定:参考表4中各国家(地区)的规定,由于各国(地区)的证券投资者保护基金在进行赔偿时,具体负责执行赔付的机构不同,具体的流程也不相同。但总结起来一般都需要以下几个步骤,而且每个步骤?#20960;?#21152;一个时效的限制:1.调查:监督理部门审查确认会员机构是否处于无法履行支付的状态,是否正在参与破产清算,这一程序可能会与证券公司的破产程序重叠。2.通知:通知有权获?#38376;?#20184;的投资者,?#34892;?#20989;、报?#38477;?#26041;式。负责通知的机构可能是专门负责清算的机关?#37096;?#33021;是证券监管机构。3.申请?#21644;?#36164;者提出赔偿申请,一般有时间限制,各国规定不同3、5、6个?#24459;?#33267;1年不等62。例如美国是30至60天,最迟可至6个月,如果申请人未在规定时间内,便失去保?#31995;?#26435;利。
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结论
 
完善的证券市场法律制度对保护投资者权益至关重要,正如中国证券投资者保护基金公司董事长陈共炎所言:“证券市场投资者保护制度的重要价值在后金融危机时代进一步凸显,完善的投资者保护机制是成熟证券市场的重要标志”。”这一制度的建立与完善,对我国证券市场的未来发展有着深远的意义。当然,该制度的相关措施如何得到?#34892;?#30340;执行也是值得我们去探索的。本文在明确保护基金制度定义与功能的基础上,围绕着基金?#24335;?#31609;集、基金内部治理与外?#32771;?#31649;、基金赔偿这几方面问题展开对该制度体系的?#27835;?#19982;完善。
第一,要完善证券投资者保护基金制度,首先要对该制度进行定性,对该制度的性质与特征进行全面研究,梳理?#23428;?#23427;的立法过程并理解其运行机制。证券投资者保护基金法律制度是投资者保护体系中的重要组成部分,自2005年设立起经历了一个不断完善的过程,它的特征有政策保险性、事后补偿性与补偿对象特定性。
第二,发?#31181;?#21048;投资者保护基金的制度?#27605;蕁?#36890;过第一部分对其运行现状的?#27835;?#36827;一步展开?#27835;觥?#22312;其?#24335;?#31609;集制度中有几个问题分别是:市场化?#24335;?#26469;源渠道不完善;?#24335;?#32467;构不合理并且规模缺乏调节机制;规定缺乏具体性。在其内部治理与外?#32771;?#31649;方面存在以下问题:董事会成员组成不当;保护基金公司职能履行不完善?#27426;?#22836;监管的弊端。在其赔偿制度方面也存在着问题?#21495;?#20607;对象简单化;赔偿条件不全面;赔偿标准绝对化;赔偿程序?#26032;┒础?/div>
第三,借鉴了美国、英国、澳大利亚、加拿大、中国台湾、香港地区等地的有关?#24335;?#31609;集方面规定,提出针对我国证券投资者保护基金制度的几点完善建议?#21644;?#21892;?#24335;?#26469;源渠道;根据市场规模调节?#24335;?#26469;源比例及规模?#36824;?#24314;细化的缴费标准体系。
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参考文献(略)

 

优秀法律硕士毕业论文篇八

 
1上市公司关联担保概述
 
1.1上市公司关联担保的概念及法律特征
从?#32622;?#19978;可以看出,关联担保指的是存在于关联人之间的债务担保。但是对于关联担保概念的界定,依然在学术界产生了各种各样的讨论,因为其表?#20013;?#24335;多样,内涵复杂,外?#28044;?#27867;,?#20004;?#23545;上市公司关联担保行为的表述依然未有定论。学术界,对于上市公司关联担保的概念理解主要有如下几种:第一个观点认为,“所谓的‘上市公司关联担保’,是特指发生在上市公司与其关联方之间的贷款担保”。可以看出,此种观点对上市公司关联担保行为进行了?#32622;嬪系?#38416;述,但是缺乏更深层次的理解和说明。很明显,在这种解释中缺少了与上市公司有着潜在关联关系的公司之间的担保行为,不仅较为肤?#24120;?#21516;时也说明其对我国上市公司关联担保的一些法律法规认识不清。第二种观点则认为,“上市公司关联担保无非指发生在上市公司与其关联方之间的担保。” 这种观点在包含了实在关联关系担保的同时,还包含了潜在的上市公司的关联担保,相对于第一种观点较为到位。但随着我国公司及证券行业的不断向前发展,仅仅局限于实在关联关系和潜在关联关系的担保己经不再是?#35753;?#30340;关联担保行为,除上述观点所描述的情况之外,在现实情况中出现了更多更复杂的情况,比如通过中介进行担保,而中介是由上市公?#31350;?#21046;的。因此便?#26800;?#19977;种观点认为,“上市公司关联担保是指上市公司作为担保方,为具有关联关系或者潜在的关联关系以及与上市公司表面虽无关联关系但实际具有关联关系的企业提供的担保” 。笔者较为认同从第三种观点的角度来认识上市公司关联担保的概念。因为这种观点不仅把握住了上市公司关联担保的内涵,同时也表明了关联关系或潜在关联关系复杂且宽广的外延,还明确了其各式各样的表?#20013;?#24335;。在对上市公司关联担保行为进行研究时,不仅要明?#26041;?#23450;上市公司关联担保的概念,而且也要明确关联企业的概念,正确区分与?#28304;?#20851;联担保与关联交易行为。施天涛把关联企业定义为,“企业之间为达?#25945;?#23450;经济目的通过特定的手段而形成的企业之间的联合。” 笔者认为,其对关联企业概念的描述并不全面,除相互之间为了特定的经济目的外,也应该包括那些与上市公司有着一些商业往来,却与上市公司之间并?#24378;?#21046;与从属关系的公司,在这些公司之间很可能只是与其中的一家公司有着关系,在担保过程中往往?#19981;?#24418;成一条担保链,因此这种担保形式又可称为间接的连环担保。
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1. 2上市公司关联担保的表?#20013;?#24335;
2000年,中国证监会发布了《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知?#32602;?#22312;此《通知》正式发布之前,我国上市公司为公?#31350;?#32929;股东和实?#22763;?#21046;人提供担保的情况普遍存在,且多存在一些不规范的行为。由于我国特殊的历史情况,现有的上市公司往往存在着国有企业的背景,由于制度的落后,公司治理方面存在着较多?#27605;藎?#22269;有控股一家?#26469;?#30340;?#32622;?#21313;?#21046;?#36941;。由于大股东的控股比例均达到了控股股东的要求,因此掌握着对公司的绝对控制权。在现行的《公司法》中,股东大会为公司的最高权力机构,这样就可能使得大股东能够获取更大的权力,一些大股东为了自己的利益,常常通过关联担保的形式,牺牲了上市公司利益,将资产转移到自己手中。在现实经济活动中,上市公司的资产被大股东掏空,公司往往会成为一小撮人的“提款机”,且此类现象层出不穷。在著名的ST猴王案例中,就出现了这样的情况。ST猴王为其母公司猴王集团的应收款至少有8. 9亿元,同时还有3亿元的担保,1999年后,由于巨额债务的存在,ST猴王持续亏损。而后,母公司猴王集?#21028;?#21578;破产,对上市公司所欠下的约12亿债务化为泡沫,猴王集团与其子公司共同面临着破产的困?#22330;?#25511;股的大股东利用公司治理结构的?#27605;?#20197;及一股?#26469;?#30340;现状,通过其股权?#31995;?#20248;势,在?#24335;?#21215;集和运用、信贷担保的过程中,为了给自己?#27604;?#31169;利,不惜以牺牲上市公司的正当利益为代价,造成了巨大的损失。诸如此类案例,不胜枚举。
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2上市公司关联担保的价值评判
 
2. 1上市公司关联担保的合理性?#27835;?/div>
经济与法律的互动,促进了担保制度的诞生。从经济学角度上看,担保制度促进了商品流通,保证了金融市场的活力,让企业间的?#24335;?#27969;动更加快捷便利,实现?#24335;?#30340;?#34892;?#21033;用。从法律角度来讲,在各国的法律体系中,担保制度都占有着重要的地位,具有不可或缺的功能,其?#36234;?#20302;市场经济的风险,保证市场的平稳发展有着突出的?#27605;祝?#22312;物权法和债券法中?#21450;?#28436;着重要的角色。在经济飞速发展的今天,企业发展所需的?#24335;?#36234;来越多,往往需要依靠借贷的方式来保证?#24335;?#30340;周转,银行等金融机构也需要通过发放贷款来获取效益。由于对?#24335;?#30340;需求量逐渐增大,以及人们对信用体系的重视程度越来越深,担保逐渐从古?#31995;?#20449;用保证成为了现代企业进行融通?#24335;?#30340;手段。随着贷款行为的普遍盛行,担保人的重要性越来越突显。如何规范担保行为,如何限定担保人的责任,以及如何在法律上对担保行为进行规定,已经被逐渐提上日程。公司从事关联担保,表面上看这?#32622;挥谢?#30410;?#38383;械?#39118;险的行为与公司以营利为目的的本质并不相符。但是进行更深层次的思考后会发现,担保行为的存在是具有其必然性与合理性的,它的存在会对公司产生积极的作用。
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2.2上市公司关联担保的弊端
在对公司间的担保行为进行?#27835;?#21518;,还应该看到其弊端的存在。在担保活动中,被担保人若没有在规定时间内履行债务,依照担保原则,担保人公司则需以公司资本代为履行债务。这一点是公司担保行为存在的最大弊端。公司在进行担保行为之前若没有慎重考虑,便有可能会令公?#22659;?#21463;本不该有的损害,?#19981;?#32473;与公司有着利益关系的主体带来不利影响。如果进行盲目的担保行为,不仅不会带来所期望的效益,还会伤害到公司自身的利益,同时对公司的股东、债权人等产生不良的影响。首先,担保行为的产生会给公司正常运行造成潜在的风险。营利性是公司有别于其他商事主体的一个特征。在公司日常经营中,通过不断吸引投资以达到谋求利润、保证利益最大化的实现。因此,公司所实施的行为不应违反其需要盈利的本质,即使不能够在短期内看到,在长远利益上也需要看到增益。在上市公司的关联担保活动中,对外担保行为一般都是无偿的,而公司对外提供担保的同时,?#26800;?#30528;财产损失的风险。若被担保方不能够按期偿还债务,则担保公司就需要?#26800;?#36215;相应的风险,这就与公司营利性的目标背道而驰。关联担保的产生,不仅不能明显的为公司创造利益,反而可能会对公司的利益造成较大的损害,这样的风险是存在的。第二,担保行为的产生会对上市公司的独立人格造成威胁。公司资产与其独立人格存在着必然性,公司拥有了财产,才得以健康的发展,公司人格才能够不?#29486;?#22823;。公司作为担保方,在上市公司关联担保活动中以自身信誉为保证?#26800;?#30528;被担保公司的债务,若是担保方担保过多,其?#26800;?#34987;担保方信誉问题的风险就会大大增加,给公司带来巨大的压力,当其负债增加到一定程度,就会导致公司资产?#26408;。?#26368;终破产。对公司对外提供担保的能力给出限制,便可以?#34892;?#22320;保证公司财产不会流失,从而也就保护了公司的独立人格,使得公司在竞争中拥有一席之地。
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3我国上市公司关联担保现状及?#27605;莘治?........ 16
3.1我国上市公司违规关联担保现状及成因?#27835;?........ 16
3.2立法梳理......... 18
3.3存在的问题.........22
4上市公司关联担保的国外立法体例及借鉴......... 24
4.1立法先进国家、地区关联担保立法范例 .........25
4.2上市公司关联担保法律规制的国外立法借鉴......... 27
5关于完善我国上市公司关联担保法律规制的建议......... 31
5.1明确关联担保相关概念.........31
5.2增强法人人格否认制度可操作性......... 32
5.3引进深石原则......... 33
5.4完善公司高管诚信义务制度......... 34
5.5完善证券信息披露制度 .........34
5.6完善上市公司关联担保法律责任及司法救济......... 35
5.7完善上市公司内部治理决策程序......... 35
 
5关于完善我国上市公司关联担保法律规制的建议
 
5. 1明确关联担保相关概念
通过对上市公司关联担保的?#27835;?#21644;理解,笔者认为,对其所涉及的有关概念进行界定是首要任务。虽然在我国《公司法》中,对关联关系、实?#22763;?#21046;人及控股股东等概念给出了相应界定,但是对有关关联方、关联交易等概念较为模糊,应给出明确的定义。刘芳.我国上市公司关联担保的法律规制.[D],西南财经大学硕士学位论文,2006.3231笔者认为,关联公司应该具备以下几个特点:第一,需要有两个具有独立法人格的法人之间相互联合,这个特点是关联公司的重要特征。各公司能以各自独立的财产对外独立地?#26800;?#30456;应的民事责任。第二,关联公司之间因资产的联系从而组成了企业团体。第三,在关联公司中,主要的?#34892;?#20225;业利用控制股份、参股等方式将关联企业之间的生产、经营及销售等模式建立起来,形成密切的联系。连环担保的方式类似于三角债务的关系,即甲公司为乙公司担保、乙公司为丙公司提供担保的方式,以达到从银行筹集到?#24335;?#30340;目的,一损俱损。当其中一个企业出现了难以偿还贷款的问题,那么其他企业?#19981;?#22240;此跟着受到牵连。连环担保行为有着较强的隐蔽性,不容易被外界发现,且此种担保行为破坏?#36234;?#24378;,一旦产生损坏,牵涉到多方面人员的利益,因此,应在公司法中界定其概念,以便及早发现和防范。
………..
 
结语
 
本文从对上市公司关联担保的概念及法律特征入手,?#27835;?#20102;上市公司关联担保的表?#20013;?#24335;,对其合理?#36234;?#34892;了?#27835;觶?#21516;时指出了其存在的弊端,指出上市公司的关联担保是一把双刃剑,在能够带来巨大经济利益的同时,也对上市公司的发展有着潜在的危害性。在对我国上市公司关联担保的现状进行?#27835;?#26102;,找出了我国目前在此方面存在的问题,即主要是由于法律配套机制不够完善所导致。在对其他国家和地区关于上市公司关联担保的法律制度进行了解后,笔者对我国如何完善上市公司关联担保行为的法律规制提出了建议,指出在立法上应借鉴公司法人人格否认制度,深石原则,公司高管的诚信义务制度及信息披露制度。可以看出,本文的重点是对上市公司关联担保行为法律规制?#31995;?#24314;议。在对上市公司关联担保行为肯定的同时,对上市公司关联担保的法律规制及各项保障制度?#31995;?#19981;足之处给出了自己的拙见。在我国金融经济高速发展的今天,上市公司关联担保制度将会扮演着越来越重要的角色,对其进行法律?#31995;?#35268;范也必然是一个逐步发展的过程。因笔者能力所限,本文研宄依然存在一定的局限性,例如地区经济发展水平及企业文化对上市公司关联担保的影响仍需进一?#25945;教幀?#20294;不可否认,上市公司关联担保行为将在规范化、法制化的道路上逐渐前行,为我国的经济发展做出?#27605;住?/div>
............
参考文献(略)
 

优秀法律硕士毕业论文篇九

 
—、引言
 
近代社会由于科技的?#35813;?#21457;展,社会的不断进步,工业化的进程在不断影响和改变人们的生活。生产的大规模重复,科技的不确定性已经将我们带入风险社会。近年来的三鹿奶粉三聚氣胺事件、多多药业的双黄连注射液事件,PX项目爆炸事件紫金矿业污染事件、墨西哥湾石油漏油事件,松花江水污染事件等不仅给众多受害者造成严重的物质上和精神?#31995;?#25439;害,还对相关产业以及社会整体利益产生严重冲击。我国目前应?#28304;?#35268;模侵权的主要做法是行政主导,从?#25345;?#24847;义上来看,行政部门的罚款也有一定的惩罚功能,但是罚款直接归于国家财政,并不是为?#30805;?#21463;害人提供救济。这与美国的惩罚性赔偿制度有着本质的区别。遏制大规模侵权不能?#21335;?#26395;于提高企业的自身道德水平来实现。社会舆论经常抨击国内企业道德滑坡日益严重,但纵观各国历?#32602;?#25105;们不难发现几乎所有国家在经济发展的过程中都会遇到此类问题。比如在美国的?#31216;?#23433;全领域正是由于建立了完善的?#31216;?#23433;全管理体系,才使得其类似我国目前的状况得以最大程度的解决。事实证明,好的制度能最大限度限制人们从事违背社会公共利益的行为。惩罚性赔偿这一制度,在现阶段我国已经不需要再详细讨论是否有应用的必要,因为国内惩罚性赔偿制度已经初步形成。文章的目的在于,试?#32423;源?#35268;模侵权的特征和惩罚性赔偿的作?#23186;?#34892;深入?#27835;觶?#26126;确惩罚性赔偿制度在大规模侵权领域应用的必要性,同时在适用范围和金额的计算方面提出建议,以期?#34892;?#36943;制大规模侵权的发生,并最大限度的弥补侵权造成的损害,安抚受害人,保护社会道德标准,激励社会全体大众对企业所披露的信息进行监管。
…………
 
二、大规模侵权的界定
 
(一) 大规模侵权的概念
大规模侵权是由“美国法‘masstort’ ”直译而来,关于大规模侵权的概念,无论在国内外立法?#35874;?#26159;理论界都暂时没有较为权威的规定。单纯的从受害者的数量和造成损失的数额都无法对其进行定义,朱岩教授认为,大规模侵权的概念指的是对于社会中发生的一个违法行为,或者多个性质相同的违法行为,而造成的对社会中很大一部分人人身或者财产造成了严重的损害。②此概念包含以下几点含义:首先,大规模侵权的受害人要达到一定的数量,而不能仅仅是几个人。其次,大规模侵权的主要原因都是因为一个共同的违法行为,或者相同性质的产品或服务,或者虽然理论上属于不同的性质,但是现实中确是同一性质的违法行为,造成了损害。最后,这一违法行为一定是对很大一部分人的人身或财产造成了伤害。但这一定义,容易将大规模侵权与行政领域的突发公共事件、群体性事件、甚至是政?#38382;?#20214;产生混滑?,笔者认为,大规模侵权的最大的一个性质就是对社会的绝大多数的公共利益造成了侵害。"从美国‘asbestos’案”、“大头娃娃案件”、还有我国的重大案件"银广厦案件""重庆开县井喷案件”这些非常严重的大规模侵权案件中,我们能够了解到,大规模侵权侵害的不仅是众多受害人的人身权益和财产权益,还对相关行业利益、社会抚养成本,社会稳定等带来严重损害。
………
 
(二) 大规模侵权的性质
?#34892;?#23398;者认为,应该把大规模侵权行为界定为一种特殊的侵权类型,并以具有针对性制度进行处理。笔者不同意这种观点,大规模侵权在《侵权责任法》规定的各种特殊侵权类型中都可能出现,如环境污染侵权,产品侵权,网络侵权等,因?#31169;?#23450;大规模侵权不能以特殊侵权责任和一般侵权责任的分类的方式进行。我们要想准确的界定大规模侵权的责任类型,首先不能被这些现在存在的侵权类型所束缚,而应该选取一种分类方法来重新界定,著名学者杨立新教授曾经提出,要从侵权的规模大小入手,首先将存在的侵权行为?#27835;?#22823;规模侵权行为和普通侵权行为两类,这里的普通侵权责任行为,适用于我们现在的《侵权责任法》中规定的通常规则来界定侵权责任的类型。而大规模侵权行为必须是由于同--侵权行为,或者同一性质的多个侵权行为,给一大部分的人身和财产造成了损害,而一定要花费巨大的?#24335;?#26469;赔偿损害,或者来对这一危害进行预防,以此来确保社会稳定。这样的分类,对于适用法律是?#35874;?#26497;意义的。所有将大规模侵权行为列为我国《侵权责任法》所列出的特殊侵权之外的特殊侵权类型,并与这些侵权类型相并列的主张都不能实现。
…………
 
(三) 大规模侵权的特殊性
首先,大规模侵权行为一定是对很多人造成了危害。通过这一特点可以使大规模侵权与共同侵权区分开来,共同侵权表?#27835;?#22810;个加害人,而大规模侵权表?#27835;?#21463;害者数量众多。至于受害者数量达到多少才能认定为大规模侵权,因为案件千差万别无法确定具体标准,可以通过对案件影响力、波及范围的判断,交由法官自由裁量。在确定受害者方面,大规模侵权比一般侵权更为复杂,以福?#27721;?#27844;露事件为例。在2011年3月12日,日本由于受到了 9级强震的危害,导致日本福?#27721;说繒拘?#28431;。2013年10月9日,由于人员操作失误导致7吨放射性污水泄露。在接受?#26800;认缴?#30340;条件下,几小时内人体会出现恶心、头晕、呕吐、发烧等症?#30784;?#22312;这些一开始的相关症状消失之后,在相当长的的时间内,人们不会表现出其他症?#30784;H欢?#36752;射引发的基因突变,大大提高了人体?#21450;?#30340;几率,并?#19968;?#20256;递到后代。由于症状具有潜伏性。哪些患者是由于受到核福射?#30142;?#38590;以判断。
………
 
三、困境与出路--惩罚性赔偿制度 ..........6
(一)惩罚性赔偿制度的起源及发展 .........7
(二)补偿性赔偿的局限性......... 7
1、补偿性赔偿不利于填补大规模侵权造成的损失......... 7
2、补偿性赔偿不利于从一幵始?#25237;?#32477;大规模侵权的发生......... 7
3、补偿性赔偿的适用不利于激励受害人主张权利......... 8
(三)大规模侵权?#35270;贸?#32602;性赔偿的必要性......... 8
四、两大法系大规模侵权惩罚性赔偿制度之比较......... 11
(一)英美法系主要国家大规模侵权惩罚性赔偿制度考察......... 11
(二)大陆法系主要国家大规模侵权惩罚性赔偿制度考察......... 12
(三)两大法系大规模惩罚性赔偿制度的启示......... 14
五、我国大规模侵权惩罚性赔偿制度现状及立法建议......... 17
(一)惩罚性赔偿制度已经引入并应用?#36739;?#20851;领域......... 17
(二)完善我国大规模侵权惩罚性赔偿制度的立法建议 .........17
 
五、我国大规模侵权惩罚性赔偿制度现状及立法建议
 
(一) 惩罚性赔偿制度已经引入并应用?#36739;?#20851;领域
因为采用的是大陆法系成文立法的模式,所以我国?#28304;?#35268;模侵权惩罚性赔偿制度的建设保持较为谨慎保守的态度。具体而言,在相关领域制度中,已经形成了大规模侵权赔偿制度,并且可以?#34892;?#22320;应用到实践。?#21544;谢?#20154;民共和国侵权责任法?#20998;械?7条、《消费者权益保护法》第55条、《?#31216;?#23433;全法》148条都有惩罚性赔偿的相关规定在我国现行法律体系中,惩罚性赔偿已经初步完善并成为事实,在应用实践层面也初见成效。因此逐步完善我国惩罚性赔偿制度,让其发挥出应有的活力,对相关大规模侵权现象起?#25945;?#23450;的预防作用才是亟待解决的问题。总体来说,我国大规模侵权惩罚性赔偿制度主要存在以下几个方面的问题:第一,适用范围有限,?#30001;?#25991;列举的相关法律条文中可以看出,相关制度的国内实践应用存在一定局限性,在大规模侵权円益增多并?#39029;?#29616;多元化态势的背景之下,无法满足当前的社会需求;第二、威慑效果有限,从以上法律条文中可以看出,对相关领域的侵权并造?#19978;?#24212;损失的惩罚金额比?#31995;停?#23041;慑作用有限,既达不到威慑生产经营者的目的,也对消费者的损失无法进行?#34892;?#30340;弥补;第三,加害者主观认定模糊,对于相关法律条文中“明知”和“欺诈”的法律解释比较狭窄和模糊,造成的语义含混,对于加害者的行为定?#28304;?#22312;不足之处,对消费者而言欠缺公平。
………..
 
结论
 
经济的高速发展,社会的不断进步,工业化的进程在不断影响和改变人们的生活,不仅给生活带来了很多便利,也由此产生一系列的风险和危害。由于生产的大规模重复性,科学和技术的局限性,使得人类目前已经处于风险社会。市场经济条件下企业?#38750;?#21033;润的行为往往是大规模侵产生的原因。在现代工业社会,一旦发生大规模侵权,就会造成严重的危害和后果,政府层面的救济很难使受害者得到全面合理的赔偿。在全球经济一体化的趋势下,企业大规模侵权是企业逐利行为和社会发展的必然,在?#20048;?#19978;存在着很多具体的困?#36873;?#22240;此,必须基于我国现阶段的经济发展水平和实际国情,重?#24459;笫游?#22269;现阶段有关大规模侵权责任的制度设计,将惩罚性赔偿应用到我国大规模侵权案件之中。惩罚性赔偿制度尽管在我国现行法律体系中有所体现,但是仍需要不?#31995;?#23436;善和发展,因为惩罚性赔偿特有的预防功能可以?#34892;?#36943;制大规模侵权行为的发生,不但能够弥补受害人的生命财产受到的损害,维护社会公众利益,也能够规范企业的生产经营行为,维护整个社会正常?#34892;?#30340;运行和发展。本文首先论述了大规模侵权行为的危害,对相关概念的内涵以及行为界定进行了阐?#20572;?#24182;着重?#27835;?#20102;惩罚性赔偿在西方发达国?#19994;?#23454;际运用,同时针对我国现阶段惩罚性补偿的实际现状,提出了相应的立法建议。在讨论惩罚性赔偿制度及遏制功能时,考虑了我国的实际国情,明确了惩罚性赔偿的适用范围和惩罚性赔偿金额的计算方式。同时,本文讨论的大规模侵权惩罚性赔偿是从侵权法的视角出发,并且在企业经营行为和惩罚性赔偿威慑作用中有所平衡,不但要使大规模侵权行为中的受害人得到救济,同时还应从大规模侵权的根源上遏制此类行为的发生,只有健全惩罚性赔偿制度,充分发挥惩罚性赔偿的积极作用,才能最终遏制大规模侵权行为的发生。在本文研究中,由于本人实践经验的欠?#20445;?#22312;相关理论的阐述、前瞻性建议以及立法建议中只能做以上浅显讨论,期待以后工作和学习中能够有更多的?#25945;?#21644;学习。
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参考文献(略)
 

优秀法律硕士毕业论文篇十

 
第一章监督受托人委?#34892;?#35758;的概述
 
1.1监督受托人委?#34892;?#35758;的界定
对于竞争管理机构来?#31561;?#20445;竞争中经营者合并救济承诺的实施是一个巨大的挑战。尽管从理论上讲,有一系列的承?#23548;?#30563;机制可以利用一一例如,当事人的自我报告制度,正式的仲裁规定,或者由第三方进行监督——任命监督受托人。任命监督受托人制度不仅在欧盟合并管理中起到越来越重要的作用,而且在美国等世界其他国?#19994;?#23454;施中也更加普遍。在很长的一?#38382;?#38388;内,竞争监管机构通常把自己?#28216;?#31454;争法所适用的具体案件的执行者,而不是对企业进行短时间内的监管者。他们声称自己缺乏相关资源和必要的专业知?#24230;?#30417;管企业对所做承诺的实施情况,尤其是那种长期的监督行为。目前欧盟委员会常见的做法是委任监督受托人负责监督合并救济中的承?#24608;?#22312;过去的五年中99个并购案中有91个被?#20998;?#22996;员会决定委任监督受托人,并且在过去的两年中每一个合并案都有条件和义务限制。?#20998;?#20960;个主要的合并案逐渐的加强利用监督受托人制度。监督受托人在我国商务部二零一零年七月颁布《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》中规定的是,受剥离义务人委?#26657;?#36127;责对业务剥离进行全程监督的自然人、法人或其他组织。在二零一五年一月实施的试行《规定》中规定的监督受托人,在申报方委托同时通过商务部的审核批准,在自行剥离阶段负责对剥离进行监督的自然人、法人或其他组织。
……..
 
1. 2监督受托人委?#34892;?#35758;的理论基础
监督受托人委?#34892;?#35758;体现了一定程度的契约自由。契约自由理论的观点是,当今社会越来越体?#27835;?#39640;度的人为共同体,社会应是由自由、?#38477;?#30340;法律主体结成的共同体,社会的形成离不开民主、合意、自由,同时从外部方面看,也存在这方面的压力推动。契约自由对契约的双方或不同方都有利,所以当今社会也是主张契约自由的,比如在很多合同签订时也是先自主协商等等。契约自由体现了民主,而民主的本质是相互协商,当今社会应该引导、支持公民进行协商,促进民主的实现,而不是强权政治,使民主体现在不同的人民群众身上,而不是只体现在某个别背景或某阶层的人群身上。契约自由中各主体进行协商订立契约,协商使得不同的制度、机制通过民主的形式体现,使决策的过程民主、体?#32622;?#24847;,以避免强权侵犯私益,避免权力的过度膨?#20572;?#21361;害到私人的正当权利,侵害到市场经济体的正当利益。在传统理念指导下,通常是商务部直接决定对涉及集中的经营者惩罚或直接裁定不?#24066;?#38598;中,使得本来不以垄断为目的的合并被阻止,经营者本以经济利益为目标,因此经营者的经济利益受损。而合并救济为经营者和反垄?#29616;?#27861;机构的沟通提供了桥?#28023;?#30417;督受托人制度为合并救济的实施提供了保障,监督受托人委?#34892;?#35758;也体现了委托人和受托人协商的理念。
………
 
第二章监督受托人委?#34892;?#35758;的法律关系及原则
 
2. 1监督受托人委?#34892;?#35758;的法律关系
监督受托人具有一定的独立性,但这并不影响?#32422;?#30563;受托人委?#34892;?#35758;中涉及的相关主体的法律关系的讨论,各主体间法律关系直接影响着监督受托人委?#34892;?#35758;的法律性质。本部分?#25945;?#30340;法律关系主要从主体角度进行。反垄?#29616;?#27861;机构对市场经营者的经济活动具有干预权。反垄?#29616;?#27861;机构对于经营者具有监督和管理的权力。经营者集中需要报请反垄?#29616;?#27861;机构审批,经营者提供的监督受托人人选需要反垄?#29616;?#27861;机构进行评?#39304;?#30830;定,反垄?#29616;?#27861;机构对于经营者的附加限制性条件的实施具有监督权。但是反垄?#29616;?#27861;机构没有足够的人力、物力、财力和足?#27426;?#30340;不同行业的专业技术知?#24230;?#30417;?#20581;?#35780;估经营者的行为是否有俘于市场竞争,所以,反垄?#29616;?#27861;机构要把自己的一部分监督权出让给监督受托人,让监督受托人以自己的专业知识和技能去监督涉及集中的经营者。监督受托人在实质上是替反垄?#29616;?#27861;机构履行一定的监督职能。监督受托人监督着经营者,同时反垄?#29616;?#27861;机构?#24067;?#30563;着监督受托人。在欧盟反垄断救济中,欧盟委员会会要求经营者委托监督受托人,监督受托人监督经营者的行为,向委员会汇报情况,并不直接对委托方负责,委托方的经营者也不能?#32422;?#30563;受托人发出指令。监督受托人在专业性的问题上还是要依据自己的专业判断,不能依据反垄?#29616;?#27861;机构的命令进行判断,监督受托人是相对独立的,最?#21344;?#30563;受托人维护的是社会利益、消费者利益,坚持的是社会本位原则。
……….
 
2. 2监督受托人委?#34892;?#35758;遵循的法律原则
在一个完备的制度中,监管是不可缺少的,而对于监管者而言,其自身的独立性非常重要,因为这影响着其职能的发挥,在工作中能不能认真执行好自己的工作的问题。独立性要求该主体不能盲目听从其他主体的命令,不能所有的判断完全依附于某一方当事人的命令或者意见,而是要凭借自己的知识进行评?#39304;?#21028;断。即监督者不能只听?#30001;?#21450;集中的经营者的意见,更不能被经营者所?#31456;潁?#19981;认真履行监督职责。之所以建立监督受托人制度就是要尽最大限度利用社会的力量维护市场的公平竞争,而不能仅仅依赖于涉及集中的经营者和反垄?#29616;?#27861;机构。因为集中的经营者本身就存在相应的利益冲突,经营者是实施剥离的当事人,是需要被监督的,其本身不可能对自己实行强有力的监督?#29615;?#22404;?#29616;?#27861;机构在具体监督方面没有足够的专业知识和专业技能,与此同时,随着经营者集中的案件增多,商务部也没有更大资本和人力随时了解到市场中所有涉及集中案件主体的相关行为。监督受托人应当独立于受让人和剥离义务人。监督义务人的受托义务则是监督整个剥离过程。其一,监督受托人需要独立于受让人,因为在合并救济的实施过程中,监督受托人实质上相当于代替反垄?#29616;?#27861;机构履行某些职能,?#32422;?#20013;的经营者的限制性条件的实施进行监督,监督受托人需要对受让人的行为、资格等进行考察判定,由于受让人属于利害关系人,监督受托人必须独立于受让人才能更好的履行自己的监督职责,监督受让人的行为。假如监督受托人与受让人存在一定的利益关系,也就是不独立,那么监督受托人在履行监督职责上会受到影响,会不认真履行职责,与受让人串通,导致合并救济措施不能很好的实施,最终损害市场竞争,或者过于苟刻履行职责,损害受让人利益。不管是监管过度还是监管不够,都是监督受托人不认真履行职责的体现。其二,监督受托人要独立于剥离义务人。监督受托人要独立于剥离义务人,剥离义务人不仅是剥离受托人的委托方,同时也是监督受托人的委托方。"监督受托人、剥离受托?#30805;?#38656;要独立于委托方(即剥离义务人)。他们之间的不同在于委托内容与委托条件不同,具体不同,此处不再叙述。监督受托人要监督剥离的全程。若果监督受托人与剥离义务人不独立,存在实质?#31995;?#21033;益关系,则不能保证监督受托人在监督过程中坚持中立原则,甚至会违反反垄?#29616;?#27861;机构批准的相关救济措施,剥离义务人很可能不再按照反垄?#29616;?#27861;机构的指示和相关规定把需要玻璃的业务(或资产)剥离出去。这样就容易造成垄断,危害市场的公平竞争环?#22330;?/div>
………..
 
第三章监督受托人委?#34892;?#35758;法律性质?#27835;?.........18
3. 1监督受托人委?#34892;?#35758;法律性质的不同观点....... 18 
3.1.1 —般的民事合同说....... 19
3.1.2 行政合同说 .......21
3.1.3依批准生效合同说 .......22
3. 2监督受托人委?#34892;?#35758;具?#26800;?#22411;的经济法属性....... 23
3. 2.1监督受托人委?#34892;?#35758;不属于传统的委?#34892;?#35758;....... 23
3. 2. 2监督受托人委?#34892;?#35758;体现了公法私法化....... 25
3. 2. 3监督受托人委?#34892;?#35758;体现了社会本位.......25
3. 3监督受托人委?#34892;?#35758;是特殊的无名合同....... 25
3. 3.1监督受托人委?#34892;?#35758;与无名合同的法理基础有一致性....... 25
3. 3. 2监督受托人委?#34892;?#35758;属于特殊的无名合同?#27835;?...... 26
 
第三章监督受托人委?#34892;?#35758;法律性质?#27835;?/div>
 
3.1监督受托人委?#34892;?#35758;法律性质的不同观点
通常,根据法律关系主体在法律关系中的不同地位,可以将法律关系?#27835;降?#24615;法律关系?#22303;?#23646;性法律关系。?#38477;?#24615;法律关系也称为横向法律关系,指的是法律关系主体之间的地位是?#38477;?#30340;,相互之间没有隶属关系,比如民事法律关系。隶属性法律关系也称为纵向法律关系,指的是法律主体之间是相互隶属的,一方必须服从另一方,比如行政法律关系。"依据法律关系的不同,有的学者将合并救济监督受托人协议定性为民事合同;有的学者将监督受托人协议定性为行政合同。下面将具体?#27835;?#36825;两种定性问题。合同是?#38477;?#20027;体之间所实施的行为。实践中,合同是最常见、最主要、最典型的民事法律关系。众所周知,民事法律关系的主体具有?#38477;?#24615;特点。民事主体之间不存在?#31185;?#19982;被?#31185;取?#21629;令与服从的法律关系,因此,除了法律特别规定意外,当事人自愿、?#38477;?#21327;商一致是?#38477;?#20027;体之间设立、变更和消灭民事权利义务关系的唯一手段。所以,民事合同的本质特征就是主体地位?#38477;取?/div>
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结语
 
在对合并案件交易主体的行为审查时,对该项交易附加限制性条件,作为维护市场秩序必不可少的措施,同时也能提高企业资源整合能力,促进生产力发展。相信随着我国社会的发展,经济的不断进步,反垄断实践经验的积累,我国学术界?#32422;?#30563;受托人制度研宄的增多,我国监督受托人制度会获得更好的发展,监督受托人委?#34892;?#35758;的定性?#19981;?#22312;学界和法律?#26800;?#20197;明确。通过对这方面的研?#24120;?#20197;便于去更好的为政府干预市场经济与市场调节提供借鉴,建立一个公平、自由、充分竞争的市场环?#24120;?#26368;终维护好广大消费者的利益。
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参考文献(略)

原文地?#32602;?a href="http://www.khyfdv.tw/law/22125.html">http://www.khyfdv.tw/law/22125.html,如有转载请标明出处,谢谢。

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